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21.05.2020

Versorgungsinfrastruktur eines Neubaugebiets als Kundenanlage

Kundenanlagen gelten nicht als Energieversorgungsnetze und unterfallen nicht der Regulierung. Nach dem Energiewirtschaftsgesetz sind Kundenanlagen Energieanlagen zur Abgabe von Energie sind, die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden, mit einem Energieversorgungsnetz oder einer Energieerzeugungsanlage verbunden sind, für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Eine Kundenanlage kann auch dann gegeben sein, wenn sich das betreffende Gebiet über mehrere Flurstücke erstreckt und sämtliche Grundstücke, die von der Energieanlage versorgt werden sollen, aneinander angrenzen, so dass von einem nach außen klar abgrenzbaren Gebiet ausgegangen werden kann.

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Sachverhalt:

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist eine Projektgesellschaft, die sich mit dem Bau und Vertrieb von Energieerzeugungs- und Verteilungsanlagen befasst. Die Beschwerdeführerin installiert die Energieanlagen - so auch im streitgegenständlichen Baugebiet des Wohnquartiers "K" - und schließt als Projektentwicklerin und Eigentümerin der Erzeugungsanlagen alle relevanten Verträge für den Bau und Betrieb der Versorgungsanlagen ab. Die weitere Beteiligte ist ein Energieversorgungsunternehmen, das ausschließlich als Netzbetreiberin tätig ist. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Bau und Betrieb von Verteilernetzen und der hierzu erforderlichen Anlagen für die Energieversorgung sowie die Versorgung mit Wasser und Wärme mit der dazugehörigen Verteilung. Auf dem verfahrensgegenständlichen Gemeindegebiet soll ein Neubaugebiet ("K") mit insgesamt mehreren Gebäuden entstehen. Zur dezentralen Eigenversorgung plant die Beschwerdeführerin die Errichtung von zwei Blockheizkraftwerken, mit denen etwa die Hälfte des im gesamten Neubaugebiet benötigten Stroms erzeugt werden soll. Der darüber hinaus benötigte Strom soll über den Niederspannungsanschluss der weiteren Beteiligten bezogen werden. Die für die Stromversorgung notwendigen Leitungen wurden von der weiteren Beteiligten bereits in den öffentlichen Verkehrsflächen verlegt. Die Beschwerdeführerin wandte sich mit einer Anfrage zur Klassifizierung der elektrischen Anlagen auf dem streitgegenständlichen Areal an die weitere Beteiligte. Diese erklärte, dass das Baugebiet "K" aus ihrer Sicht nicht als Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24a EnWG, sondern als Energieversorgungsnetz nach § 3 Nr. 16 EnWG einzustufen sei. Da sich die Beschwerdeführerin und die weitere Beteiligte in der Folgezeit über die Einordnung des Areals als Kundenanlage oder Energieversorgungsnetz nicht einigen konnten, leitete die Beschwerdeführerin mit Antrag vom 29.01.2018 ein Missbrauchsverfahren gegen die weitere Beteiligte mit dem Ziel ein, diese zu verpflichten, die streitgegenständlichen Energieanlagen als Kundeanlagen zu behandeln. Mit Beschluss vom 07.02.2019 hat die Bundesnetzagentur den Missbrauchsantrag abgelehnt. Die Beschwerdeführerin beantragt klageweise, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 07.02.2019 aufzuheben sowie u.a. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 29.01.2018 antragsgemäß dadurch stattzugeben, dass sie der Beteiligten aufgibt, die Energieanlagen zur Abgabe von Energie, die auf den Grundstücken des Baugebiets "K" errichtet und betrieben werden, als Kundenanlagen im Sinne von § 3 Nr. 24a EnWG zu behandeln.

Entscheidungsanalyse:

Die Verpflichtungsbeschwerde ist überwiegend begründet. In der Sache hat die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Aufhebung des den Missbrauchsantrag zurückweisenden Beschlusses vom 07.02.2019 und Verpflichtung der Bundesnetzagentur, unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats, über ihren Antrag vom 29.01.2018 neu zu bescheiden. Nach Auffassung des Kartellsenats hat die Bundesnetzagentur den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einleitung eines Verfahrens nach § 31 EnWG rechtsfehlerhaft abgelehnt. Nach § 31 Abs. 1 S. 1 EnWG können Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen erheblich berührt werden, bei der Regulierungsbehörde einen Antrag auf Überprüfung dieses Verhaltens stellen. Die weitere Beteiligte weigert sich, die streitgegenständlichen Anlagen als Kundenanlagen im Sinne des § 3 Nr. 24a EnWG zu behandeln und zukünftig allen Letztverbrauchern, deren Verbrauchsanlagen an diese Energieanlage zur Abgabe von Energie angeschlossen werden, jeweils Zählpunkte nach § 20 Abs. 1d EnWG zu stellen. Dadurch sind die Interessen der Beschwerdeführerin jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht betroffen. Die angefochtene Entscheidung über den zulässigen Antrag der Beschwerdeführerin ist in der Sache aufzuheben, da das beanstandete Verhalten der weiteren Beteiligten entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur missbräuchlich i.S.d. § 31 Abs. 1 EnWG ist. Zu beanstanden ist die die angefochtene Entscheidung tragende Annahme der Bundesnetzagentur, dass die streitgegenständliche Anlage die Voraussetzungen einer Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24a lit. a) - d) EnWG nicht erfülle und ein missbräuchliches Verhalten der weiteren Beteiligten deswegen nicht vorliege. Der Senat führt in seinem Beschluss aus, dass nach § 3 Nr. 24a EnWG Kundenanlagen Energieanlagen zur Abgabe von Energie sind, die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden, mit einem Energieversorgungsnetz oder einer Energieerzeugungsanlage verbunden sind, für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Zwar gibt es unterschiedliche Auffassungen dazu, inwieweit der Begriff des "unmittelbaren räumlichen Zusammenhang" in § 21 Abs. 3 Nr. 1a EEG mit dem Begriff der "Kundenanlage" i.S.d. § 3 Nr. 24 a EnWG gleichzusetzen ist. Dies hat der Senat vorliegend insoweit dahingestellt sein lassen, als ein Rückgriff auf den Begriff der "Kundenanlage" im Bereich des EGG zur Ausfüllung des Begriffs des "unmittelbaren räumlichen Zusammenhang" nicht dazu führen kann, dass hierdurch die Auslegung des Begriffs der "Kundenanlage" im Bereich des EnWG tangiert und allein aus Gesichtspunkten einer Förderungspflicht erweitert wird. Die Bundesnetzagentur hat rechtsfehlerhaft entschieden, dass die von der Beschwerdeführerin geplante Energieanlage die Voraussetzungen einer Kundenanlage nicht erfüllt. Die streitgegenständliche Energieanlage befindet sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet. Auch wenn das betreffende Gebiet sich über mehrere Flurstücke erstreckt, so grenzen doch sämtliche Grundstücke, die von der Energieanlage versorgt werden sollen, aneinander an. Es handelt sich damit um ein geschlossenes, nach außen klar abgrenzbares Gebiet. Der Senat weist darauf hin, dass der räumlichen Zusammengehörigkeit nicht entgegensteht, dass auf dem streitgegenständlichen Gebiet der Anlage jeweils zwei unterschiedliche baurechtliche Nutzungsarten festgelegt worden sind. § 3 Nr. 24a EnWG fordert keine funktionelle Verklammerung. Der Tatbestand macht gerade keine Vorgabe für die Art der Nutzung des Gebiets oder einen konkreten Zweck der Anlage. Darüber hinaus ist die streitgegenständliche Energieanlage nach Maßgabe der in dem Beschluss des BGH vom 12.11.2019 - EnVR 65/18 - entwickelten Grundsätze und präzisierten Kriterien als für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität unbedeutend anzusehen. Für die Frage, ob eine Energieanlage für einen so zu verstehenden Wettbewerb unbedeutend ist, ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, für die nach der Gesetzesbegründung die Anzahl der angeschlossenen Letztverbraucher, die geografische Ausdehnung, die Menge der durchgeleiteten Energie aber auch sonstige Merkmale wie etwa weitere angeschlossene Kundenanlagen oder Vertragsgestaltungen heranzuziehen sind. Nicht mehr unbedeutend für den Wettbewerb ist die Energieanlage, wenn sie nach Kundenzahl, geografischer Ausdehnung, Strommenge oder sonstigen Strukturmerkmalen eine Größe erreicht hat, die mehr verlangt und ermöglicht als die bloße Gewährleistung des Zugangs der angeschlossenen Letztverbraucher zum örtlichen Verteilernetz. Im Regelfall scheidet die Annahme einer Kundenanlage danach aus, wenn mehrere Hundert Letztverbraucher angeschlossen sind, die Anlage eine Fläche von deutlich über 10.000 m2 versorgt, die jährliche Menge an durchgeleiteter Energie voraussichtlich 1.000 MWh deutlich übersteigt und mehrere Gebäude angeschlossen sind. Eine Energieanlage, die eine solche Größe erreicht, kann allenfalls unter ganz besonderen Umständen des Einzelfalls noch als für den Wettbewerb unbedeutend angesehen werden. (vgl. Beschluss des BGH vom 12.11.2019 - EnVR 65/18). Gemessen hieran hat die Bundesnetzagentur in dem angefochtenen Beschluss das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Kundenanlage nach Ansicht des Kartellsenats rechtsfehlerhaft verneint. Auch bei einer Anzahl von maximal knapp über 200 liegt keine Energieanlage vor, die mehrere Hundert Letztverbraucher versorgen wird. "Mehrere" meint nach dem Wortsinn eine unbestimmte größere Anzahl, die durch die Zahl von 200 Letztverbrauchern nicht erreicht wird. Auch die jährliche Menge an durchgeleiteter Energie liegt weit unter der oben aufgeführten Schwelle von 1.000 MWh pro Jahr. Allein die geografische Ausdehnung der streitgegenständlichen Anlage, die sich über mehrere Flurstücke erstreckt, liegt über der genannten Schwelle von 10.000 m2. Die Größe der streitgegenständlichen Anlage bleibt allerdings in zwei von drei Kriterien hinter den maßgeblichen Werten zurück. In diesen Fällen handelt es sich regelmäßig um eine für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutende Kundenanlage. Da die Bundesnetzagentur rechtsfehlerhaft die Einordnung der streitgegenständlichen Energieanlage als Kundenanlage verneint und den gestellten Missbrauchsantrag abgelehnt hat, war sie zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

Praxishinweis:

Der Kartellsenat hat vorliegend festgestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht Eigentümerin der Stromleitungen in dem streitgegenständlichen Gebiet ist, dies aber ihrer Antragsbefugnis nicht entgegensteht. Versorgungsleitungen sind - soweit sie über fremde Grundstücke geführt werden - keine wesentlichen Bestandteile eines Grundstücks, sondern werden im Regelfall als Zubehör eingestuft. Trotz fester Verbindung mit dem Boden gehören sie nicht den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke, sondern sind sonderrechtsfähig. Gleichwohl lässt dies eine für eine Antragsbefugnis erforderlichen Interessenberührung der Beschwerdeführerin nicht entfallen. Für das Kriterium der Interessenberührung ist ausreichend, dass durch das Verhalten des Netzbetreibers wirtschaftliche Interessen berührt sind. Wann die Schwelle zur Erheblichkeit überschritten ist, muss im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. In der Sache hatte der Senat zu klären, ob das verfahrensgegenständliche Projekt eine Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24a EnWG darstellt oder nicht. Kundenanlagen gelten nicht als Energieversorgungsnetze und unterfallen nicht der Regulierung. Der Begriff des Netzes wird weder im EnWG noch in den gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien, zu deren Umsetzung dieses Gesetz ergangen ist, definiert. In § 3 Nr. 16 EnWG wird der Begriff lediglich vorausgesetzt, jedoch nicht erläutert. Seine Auslegung und damit die Abgrenzung zwischen Netz und Kundenanlage muss insbesondere unter Berücksichtigung der Zweckrichtung und der Zielsetzung des EnWG entwickelt werden. Der Zielsetzung des EnWG, dem Verbraucher Auswahlmöglichkeiten hinsichtlich des Stromversorgers einzuräumen, entspricht ein weites Verständnis des Netzbegriffs. Um die Belieferung mit Elektrizität durch jeden Anbieter zu ermöglichen, müssen grundsätzlich alle Anlagen, die einer Versorgung von Letztverbrauchern dienen, als Netz angesehen werden. Damit streiten die Regelungen in § 3 Nr. 16 und Mr. 17 EnWG, die den Versorgungsgedanken in den Vordergrund stellen, für diese weite Auslegung (vgl. Beschluss des BGH vom 18.10.2011 - EnVR 68/10). Unter Zugrundelegung eines weiten Netzbegriffs bilden die in § 3 Nr. 24a EnWG genannten Kundenanlagen die rechtlichen wie tatsächlichen Ausnahmen. Die Tatbestandsmerkmale des § 3 Nr. 24a EnWG sind im Lichte dieses teleologischen Befunds und damit der Frage auszulegen, ob ein Bedürfnis für die Regulierung der zu betrachtenden Anlage besteht. Die von § 3 Nr. 24a lit. a) EnWG vorausgesetzte räumliche Zusammengehörigkeit wird weder im EnWG definiert noch in der Gesetzesbegründung näher erläutert. Entscheidend ist, dass sich innerhalb des durch die Anlage versorgten Gebietes keine Letztverbraucher befinden, zu deren Versorgung weitere Energieanlagen zur Abgabe von Energie eingerichtet oder notwendig sind. Dies gilt auch, wenn sich die Energieanlage über mehrere Grundstücke erstreckt und diese Grundstücke so gut wie ausschließlich über diese Anlage versorgt werden, sofern die Grundstücke aneinander angrenzen und nicht verstreut liegen und auf die Weise ein geschlossenes, von den äußeren Grundstücksgrenzen begrenztes Gebiet darstellen. Unschädlich ist es, wenn ein so abgegrenztes Gebiet Straßen, ähnliche öffentliche Räume oder vereinzelte, nicht ins Gewicht fallende Grundstücke einschließt, welche nicht durch die Energieanlage versorgt werden.

Beschluss des OLG Düsseldorf vom 26.02.2020, Az.: 3 Kart 729/19