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14.05.2020

Keine Fusion von Remondis mit dem "Grünen Punkt"

Das Bundeskartellamt hat in seiner Untersagungsentscheidung auf den Markt für die Vermarktung von aufbereiteten Hohlglasscherben abgestellt. Auf diesem Markt lässt das Zusammenschlussvorhaben die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionsbeteiligten Unternehmen erwarten (§ 36 Abs. 1 Satz 1, 2.Fall GWB) Die Untersagungsvoraussetzungen werden durch angebotene Nebenbestimmungen nicht beseitigt. Ob der Verbotstatbestand auch in Bezug auf den Markt für duale Systeme verwirklicht ist, kann auf sich beruhen.

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Sachverhalt:

Die Beteiligte zu 1. (Remondis) beabsichtigt, über ihre 100 %-ige Tochter, die S., im Wege des Anteilserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 lit. a) GWB von der Beteiligten zu 3. sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2., der "Grüne Punkt" zu erwerben. Die S.-Gruppe ist in der Entsorgungs- und Kreislaufwirtschaft tätig und erbringt Leistungen entlang der gesamten Verwertungskette von der Erfassung, Sortierung und Aufbereitung sowie der Verwertung und Vermarktung von Abfällen und Schadstoffen. Die Beteiligte zu 2. gehört der Beteiligten zu 3. und verfügt über mehrere Tochtergesellschaften. Den Schwerpunkt der operativen Tätigkeit erbringt die Tochtergesellschaft E., die als duales System gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV (bis zum 31.12.2018) und nach § 7 Abs. 1 VerpackG (seit dem 01.01.2019) zugelassen und tätig ist. Duale Systeme erbringen Dienstleistungen in Zusammenhang mit der den Herstellern und Inverkehrbringen von Verkaufsverpackungen gesetzlich auferlegten Verpflichtung zur Rücknahme und dem Recycling solcher Verpackungen. Hierzu melden die Inverkehrbringer die Verpackungen differenziert nach Materialart zur Lizensierung bei einem oder mehreren dualen Systemen an, wobei im Wesentlichen nach den drei großen Abfallfraktionen Leichtverpackungen (LVP), Hohl-/Behälterglas (nachfolgend: Hohlglas) und Pappe-Papier-Karton (PPK) unterschieden wird. Die Höhe der Lizenzentgelte richtet sich nach der Materialart und der jeweils lizensierten Menge und bestimmt sich vor allem nach dem Aufwand der jeweiligen Entsorgung. Die dualen Systeme ihrerseits organisieren hierzu die Erfassung (Sammlung), Sortierung und Aufbereitung der Verkaufsverpackungen und sind damit auf dem Markt als Nachfrager entsprechender Erfassungs-, Sortier- und Aufbereitungsleistungen tätig. Während die Erfassung von den dualen Systemen bundesweit zu gewährleisten ist und deshalb durch die Gemeinsame Stelle dualer Systeme gemeinschaftlich organisiert wird, vergeben die dualen Systeme die Sortierung und Aufbereitung individuell und stehen insoweit untereinander im Wettbewerb. Dabei kann die Vergabe der Sortier- und Aufbereitungsleistung im Rahmen von Dienstleistungsverträgen, bei denen die dualen Systeme die sortierten und aufbereiteten Stoffströme zur eigenen Weitervermarktung wieder übernehmen (Lohnsortierung/Lohnaufbereitung) oder in der Form von "All-inclusive-Verträgen" erfolgen, bei denen die gesammelten Stoffmengen dem Sortierer oder Aufbereiter verkauft werden, der diese seinerseits weiter vermarktet oder verkauft. Um als duales System tätig werden zu können, bedarf es einer vorherigen Genehmigung durch alle zuständigen Landesbehörden. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung waren bundesweit insgesamt acht duale Systeme am Markt tätig. Eine Besonderheit des E. besteht darin, dass das Unternehmen Inhaber des Markenzeichens "Der Grüne Punkt" ist. Dieses Markenzeichen hat seinen Ursprung in einer Kennzeichnungspflicht, die seit den 1990er Jahren in der Verpackungsverordnung verankert war und damals zum einen als Nachweis für eine korrekt lizensierte Verpackung und zum anderen als Orientierungshilfe bei der Sortierung von Müll für die Haushalte diente. Der Grüne Punkt war von dem damals noch einzigen dualen System E. entwickelt worden. Obwohl die gesetzliche Kennzeichnungspflicht 2009 aufgehoben wurde, versehen nach wie vor viele Inverkehrbringer ihre Verpackungen mit diesem Bildzeichen, auch wenn die Lizensierung der Verpackungen nicht über E. erfolgt. E. vergibt hierzu entsprechende Nutzungsrechte an dem Markenzeichen in Deutschland und - in Europa - über die Dachorganisation Q. Auf dem Angebotsmarkt für Erfassungs-, Sortier- und Aufbereitungsleistungen stehen sich S. und deren Konkurrenten als Anbieter und die dualen Systeme als Nachfrager gegenüber. Daneben sind sowohl S. als auch E. als Anbieter der sortierten oder aufbereiteten Stofffraktionen auf den Vermarktungsmärkten tätig, weil E. die Sortierung und Aufbereitung überwiegend in Lohnaufbereitung durchführen lässt und die Stoffe sodann selbst vermarktet. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit dem angefochtenen Beschluss gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Zusammenschlussverfahren führe (1) durch die vertikale Integration des führenden dualen Systems E. und des in der operativen Entsorgung von Verkaufsverpackungen in Deutschland führenden Unternehmens S. zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für duale Systeme sowie (2) aufgrund der horizontalen Marktanteilsadditionen der Zusammenschlussbeteiligten mit gemeinsamen Marktanteilen von über 40 % zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für die Vermarktung von Hohlglasscherben. Die von den Zusammenschlussbeteiligten zur Abwendung der Untersagung vorgeschlagenen Zusagen hat das Bundeskartellamt als nicht ausreichend zurückgewiesen. Mit dem Beschwerdeverfahren wendet sich die Beteiligte zu 1. gegen den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 11.07.2019.Gegen den Beschluss hat die Erwerberin S. Anfechtungsbeschwerde eingelegt. Sie rügt die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der angefochtenen Amtsentscheidung. Sie beantragt, den Beschluss des Bundeskartellamtes aufzuheben und das angemeldete Zusammenschlussverfahren freizugeben; hilfsweise: das Bundeskartellamt zu verpflichten, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über das angemeldete Zusammenschlussverfahren zu entscheiden. Das OLG hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.

Entscheidungsanalyse:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist formell und materiell rechtmäßig. Auf dem betroffenen Markt lässt das Zusammenschlussvorhaben die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionsbeteiligten Unternehmen erwarten (§ 36 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. GWB). Die Untersagungsvoraussetzungen werden auch nicht durch die angebotenen Nebenbestimmungen beseitigt. Ob der Verbotstatbestand auch in Bezug auf den Markt für duale Systeme verwirklicht ist, kann auf sich beruhen. Der angegriffene Beschluss ist nicht aus formellen Gründen wegen der Verletzung von Verfahrensrechten aufzuheben. Insbesondere liegt keine Verletzung der Verpflichtung vor, das Akteneinsichtsrecht zu gewähren, was noch sehr umfangreich näher dargelegt und begründet wird. Ebenfalls ohne Erfolg wendet die Beteiligte zu 1. ein, dass das Bundeskartellamt die datenmäßigen Grundlagen und die Methodik der im Beschluss in Bezug genommenen Datenbank-Auswertung nicht offengelegt habe. Die Beteiligte zu 1. rügt hierzu lediglich pauschal - und damit verfahrensrechtlich unbeachtlich - die Nichtoffenlegung der datenmäßigen Grundlagen und die Methodik der im Beschluss in Bezug genommenen Datenbank-Auswertungen. Nur in einem einzigen Fall bezieht sich die Beschwerde konkret auf Ausführungen des Bundeskartellamtes in dem angegriffenen Beschluss, nämlich auf die dortigen Randziffern 320 ff.. Auch dieses Vorbringen ist indes nicht geeignet, einen Verfahrensverstoß durch das Bundeskartellamt darzutun, was ebenfalls noch ausführlich dargelegt wird. Insbesondere ist die vom Bundeskartellamt vorgenommene anonymisierte Darstellung durch Verwendung von Spannen zulässig. Diese Art der Darstellung trägt dem Umstand Rechnung, dass das Bundeskartellamt gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB verpflichtet ist, im Verwaltungsverfahren Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Sie entspricht ständiger - vom Senat bereits seit langem gebilligter - Amtspraxis. Zudem hat die Beteiligte zu 1. auch im Beschwerdeverfahren ihr Vorbringen dazu nicht weiter konkretisiert. Ihr Vorbringen ist damit ohne die erforderliche Substanz und unschlüssig. Die Untersagungsverfügung ist auch nicht deshalb formell rechtswidrig, weil das Bundeskartellamt im Untersagungsverfahren das Recht der S. auf rechtliches Gehör verletzt hätte, was nicht zutrifft und was noch sehr umfangreich im Einzelnen dargelegt und begründet wird. Ohne Relevanz bleibt schließlich auch der von der Beteiligten zu 1. zuletzt erhobene Vorwurf, das Bundeskartellamt habe ihre Verfahrensrechte dadurch verletzt, dass es sie nicht zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen ihrer Tochterunternehmen F., H.1 und H.2 angehört habe, die im Zuge der vom Senat veranlassten Nachermittlung gewonnen worden seien. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes ist auch in materieller Hinsicht rechtmäßig. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB sind jedenfalls auf dem Markt für die Vermarktung von aufbereiteten Hohlglasscherben erfüllt, weil der geplante Zusammenschluss dort das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Fusionsbeteiligten erwarten lässt. Die Rechtmäßigkeit des zur Überprüfung stehenden Zusammenschlussvorhabens ist auf der Grundlage der aktuellen Gesetzeslage zu beurteilen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung folgt aus dem Charakter der fusionsrechtlichen Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, dass für die Beschwerdeentscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht maßgeblich ist, mithin tatsächliche Veränderungen oder Gesetzesänderungen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen sind. Der Zusammenschluss lässt nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen auf dem Markt für die Vermarktung von aufbereiteten Hohlglasscherben im Sinne der § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB erwarten. Das Bundeskartellamt hat den vom Zusammenschluss betroffenen Markt zutreffend abgegrenzt. Fusionsbetroffen ist in sachlicher Hinsicht der Angebotsmarkt für aufbereitete Hohlglasscherben, auf dem sich duale Systeme und Glasaufbereiter als Anbieter sowie Glashütten und andere Glashersteller als Nachfrager gegenüber stehen. Ausgangspunkt für die sachliche Marktabgrenzung ist das Bedarfsmarktkonzept. Danach gehören zu einem Markt alle Waren oder gewerbliche Leistungen, die sich aus der Sicht der Marktgegenseite nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs gleichermaßen geeignet betrachtet und funktional als gegeneinander austauschbar angesehen werden. Anzulegen ist ein objektiver Maßstab, wobei im Allgemeinen die Sicht der direkten Marktgegenseite und dort wiederum die Beurteilung eines verständigen Abnehmers maßgebend ist. Von diesen Grundsätzen ist das Bundeskartellamt bei seiner Entscheidung ausgegangen. Zunächst hat es den Markt - insoweit von der Beschwerde auch nicht angegriffen - auf die Vermarktung aufbereiteter Hohlglasscherben beschränkt und Flachglasscherben als nicht zum relevanten Markt gehörend ausgeklammert. Das ist angesichts der Tatsache, dass bei der Herstellung von Hohl-/Behälterglas aus produktionstechnischen Gründen maximal ein Anteil an Flachglasscherben in Höhe von 25 % beigegeben werden kann und sich die Preise für aufbereitete Hohl- und Flachglasscherben signifikant unterscheiden, rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Amt ebenso den Markt für Hohlglasscherben nicht nach den verschiedenen Glasfarben (Weiß, Grün und Braun) unterteilt. Auch wenn die Glashütten für ihre Glasproduktion farbreine Scherben nachfragen, spricht gegen die Bildung von Teilmärkten, dass die Farbmenge des gesammelten Verpackungsglasgemisches nicht beeinflussbar ist und die Glasaufbereiter als Anbieter der Hohlglasscherben ohne größere Umrüstzeiten alle Glasfarben aus denselben Anlagen heraussortieren können. Mit Recht erhebt die Beschwerde gegen diese Marktabgrenzung keine Einwände. Das Bundeskartellamt hat den vom Zusammenschluss betroffenen Markt in räumlicher Hinsicht - der Einschätzung der Fusionsbeteiligten folgend - bundesweit abgegrenzt. Auch das ist nachvollziehbar. Eine räumlich weitere Marktabgrenzung ist angesichts der vom Bundeskartellamt festgestellten unbedeutenden Quote an Importen in das Bundesgebiet (rund 5 %) und an Exporten aus dem Gebiet der Bundesrepublik (3-5 %) ausgeschlossen. Eine engere Marktabgrenzung mit den drei Teilmärkten "Nord/ West", "Ost" und "Süd" hält das Bundeskartellamt zwar für wahrscheinlich, hat dazu aber keine belastbaren Feststellungen getroffen. Der bloß pauschale Hinweis des Amtes, die Standorte der Glashütten im Bundesgebiet und die von diesen Glashütten erteilten Auskünfte zu der Frage, von welcher Aufbereitungsanlage jeweils die höchsten Mengen eingeliefert werden, legten eine regionale Marktabgrenzung mit den Marktgebieten "Nord/West", "Ost" und "Süd" nahe, ist ganz offensichtlich nicht geeignet, die erwogene regionale Marktabgrenzung nachvollziehbar und belastbar zu begründen. Zugunsten der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen ist deshalb von einem bundesweiten Vermarktungsmarkt auszugehen. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB liegen auf dem Markt für die Vermarktung von aufbereiteten Hohlglasscherben vor. Nach der genannten Vorschrift ist ein Zusammenschluss zu untersagen, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Vorliegend würde das Zusammenschlussvorhaben zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionsbeteiligten Unternehmen führen. Nach gefestigter Rechtsprechung lässt ein Zusammenschluss die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten, wenn rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen zwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine überragende Marktstellung, also einen wettbewerblich nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum, verschaffen. Die im Zuge der 8. GWB-Novelle erfolgte Einführung des SIEC-Tests, wonach die "erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs" nunmehr Untersagungskriterium ist und die "Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung" Regelbeispiele dieses Verbotstatbestands sind, hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Durch die Erweiterung des Untersagungstatbestands wollte der Gesetzgeber die Prüfungs- und Eingriffsmöglichkeiten der deutschen Kartellbehörden und Kartellgerichte erweitern und diese in die Lage versetzen, komplexe Oligopol-Sachverhalte, nicht koordinierte Effekte, unilaterales Verhalten, Fälle vertikaler Integration, konglomerate Zusammenschlüsse oder Sachverhalte ohne Einzelmarktbeherrschung, die man mit dem bisherigen Kriterium der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht, nur eingeschränkt oder nur mit erheblichem Aufwand erfassen könnte, wirksamer und einfacher handhaben zu können. Nur insoweit war eine Angleichung der deutschen Normlage an das europäische Recht gewollt. Die Kartellrechtsnovelle hat nicht zu dem Ergebnis geführt, dass für die Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens nunmehr eine "erhebliche" Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung notwendig ist oder qualifizierte Anforderungen an die zu erwartende marktbeherrschende Stellung zu stellen sind. In der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die bisherige gerichtliche Praxis zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung unverändert fortgilt. In der Begründung der Bundesregierung zur Neufassung des § 36 Abs. 1 GWB heißt es: "Die Ergänzung des Untersagungstatbestands führt nicht zu Rechtsunsicherheit. Die Untersagungsvoraussetzung der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, die seit Einführung der deutschen Fusionskontrolle 1973 das alleinige Prüfkriterium war, gilt ebenso weiter wie die dazu ergangene Entscheidungspraxis der Gerichte, etwa zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung durch einen Zusammenschluss verstärkt wird." Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stellt stets eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar (Marktbeherrschung als Regelbeispiel). Umstände, aus denen sich gegenläufige Auswirkungen ergeben und die die Annahme rechtfertigen können, dass trotz entstehender Marktbeherrschung eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nicht zu befürchten ist, sind nicht zu erkennen und werden von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt. Die Fusion würde den zusammengeschlossenen Unternehmen auf dem Angebotsmarkt für aufbereitete Hohlglasscherben eine überragende Marktstellung verschaffen, bei dem ein wirksamer Wettbewerb nicht mehr gewährleitstet wäre. Für eine zusammenschlussbedingt entstehende überragende Marktstellung spricht bereits die Höhe des über Jahre hinweg auf die Fusionsbeteiligten entfallenden absoluten Marktanteils von über 50 % und des daraus resultierenden erheblichen Marktanteilsabstands. Bei der Berechnung des Marktanteils auf dem bundesweiten Angebotsmarkt für aufbereitete Hohlglasscherben hat das Bundeskartellamt ein Gesamtmarktvolumen unter Einbeziehung der Aufbereitungsmengen der 2017 von S. erworbenen H.3 und unter Ausschluss sogenannter Captive-Use-Mengen zugrunde gelegt. Ohne Erfolg reklamiert S. ein höheres Marktvolumen. Das Bundeskartellamt hat das Marktvolumen auf der Grundlage einer Befragung sowohl aller Glasaufbereiter als auch der Glashütten ermittelt. Führt das Bundeskartellamt eine Marktdatenerhebung durch, kann sich das Beschwerdegericht grundsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, braucht das Gericht nicht von Amts wegen zu prüfen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vortrag der Verfahrensbeteiligten oder der Sachverhalt im Übrigen bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt. Dazu reicht es nicht, wenn nur allgemeine Zweifel an der Zuverlässigkeit der von der Kartellbehörde gesammelten Daten und der von ihm vorgenommenen Auswertung geäußert werden. Solche ernsten Zweifel trägt die Beschwerde nicht vor. Soweit sie meint, das Bundeskartellamt habe bei seinen Erhebungen die sogenannten "freien Scherben" unberücksichtigt gelassen und stattdessen nur die aufbereiteten Hohlglasscherben aus der Erfassung durch die dualen Systeme berücksichtigt trifft dieser Einwand in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Das Amt hat die Glasaufbereitungsanlagen nach ihrer insgesamt vermarkteten Hohlglasscherbenmenge - unabhängig davon, ob diese Scherben von dualen Systemen oder anderen Anbietern geliefert wurden - befragt und ebenso die Glashütten um Auskunft über ihre Gesamtbezugsmenge an Hohlglasscherben gebeten. Die Richtigkeit und Verlässlichkeit dieser erhobenen Echtzahlen wird durch die von der Beschwerde entgegen gehaltene Schätzung des Marktvolumens nicht in Frage gestellt. Das gilt umso mehr, als die Beteiligte zu 1. die Grundlagen ihrer Schätzung nicht aufdeckt und das reklamierte höhere Marktvolumen im Laufe des Verfahrens überdies ganz unterschiedlich begründet hat, was noch näher ausgeführt wird. Ebenso unerheblich sind die von der Beteiligten zu 1. vorgebrachten Bedenken gegen die vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen. Die Beteiligte zu 1. begnügt sich mit der Behauptung, dass sich die von ihr vermarkteten Mengen in den Jahren seit 2017 "nicht wesentlich verändert" haben und die von E. und ihr selbst für das Jahr 2020 prognostizierten Glasvermarktungsmengen bei etwa 240.000 t und 440.000 t liegen. Welche Mengenveränderungen nicht wesentlich gewesen sein sollen, ist dem Vorbringen der Beschwerde nicht zu entnehmen. Es enthält ebenso wenig eine Erläuterung, welche Erkenntnisse und Annahmen der vorgetragenen Prognose zugrunde liegen. Der Vortrag der Beschwerde geht damit über die Geltendmachung bloß ganz allgemeiner Zweifel an der Richtigkeit der kartellbehördlich ermittelten Marktanteile nicht hinaus. Er gibt als solcher keine Veranlassung, die Ermittlungsergebnisse des Amtes in Frage zu stellen oder ihre Richtigkeit zu überprüfen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt bei der Ermittlung des relevanten Marktvolumens die als "Captive Use" bezeichneten Mengen aufbereiteter Hohlglasscherben unberücksichtigt gelassen hat. Hierunter sind solche Mengen an Hohlglasscherben zu verstehen, die von den Glasaufbereitern für den Eigenverbrauch in konzerneigenen Glashütten aufbereitet werden. Damit war es auch folgerichtig, die im Auftrag von E. lohnaufbereiteten Scherbenmengen in das Marktvolumen einzubeziehen. Auch hinsichtlich der Scherbenmengen, die von der F. aufbereitet und an B. geliefert werden, käme grundsätzlich eine Einbeziehung in die Berechnung des Gesamtmarktvolumens in Betracht. Nach den Feststellungen, die das Bundeskartellamt im Zuge seiner vom Senat veranlassten Nachermittlungen getroffen hat, handelt es sich bei F. nicht um ein Gemeinschaftsunternehmen von S. und B.. Das Unternehmen steht vielmehr nach den vom Amt hierzu eingesehenen Angaben im Handelsregister im Alleineigentum der S., weshalb davon auszugehen wäre, dass die Liefermengen an B. über den Angebotsmarkt für aufbereitete Hohlglasscherben abgesetzt werden und folglich zum Marktvolumen gehören. Selbst wenn man zugunsten der Beteiligten zu 1. ihrem Vortrag folgend davon ausgeht, dass die Mengen, die F. an B. liefert, als Captive-Use nicht in das Gesamtmarktvolumen eingerechnet werden, entfällt auf die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen ein gemeinsamer Marktanteil von über 50 %. Einiges spricht schließlich dafür, dass es sich auch bei den Aufbereitungsunternehmen H.1 und H.2 zwar nicht um ein von S. und B. gemeinsam beherrschtes Gemeinschaftsunternehmen handelt. Nach den Erkenntnissen des Amtes werden beide Unternehmen aber durch S. beherrscht, die die Mehrheit der Kommanditanteile hält. Die Beschwerde hält dem entgegen, dass auch insoweit eine erhebliche Beteiligung der B. an den Aufbereitungsunternehmen gegeben sei und zudem Vorkaufsrechtsvereinbarungen zugunsten der B. an den Produktionsmengen der beiden Aufbereiter bestünden, die eine Behandlung als Captive-Use erforderlich machten. Letztlich kann auch diese Frage auf sich beruhen. Selbst wenn man - zugunsten der Beschwerde - die Mengen, die H.1 und H.2 an B. liefern, als Captive-Use betrachtet und nicht S. zurechnet, entfällt auf die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen ein Marktanteil von über 50 %.

Praxishinweis:

Der Leitsatz des Beschlusses des BGH vom 26.01.2016 - KVR 11/15 - lautet: "Bei der Bestimmung des Marktanteils eines Herstellers als Lieferant auf einem Handelsmarkt nach Artikel 3 Abs. 1 der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung 1999 kommt es in Konstellationen, in denen die betreffenden Produkte von einem Teil der Hersteller auch direkt an Endabnehmer veräußert werden, regelmäßig nur auf die Umsätze an, die die Hersteller beim Absatz ihrer Produkte an den Handel erzielen. Die Leitsätze des Beschlusses des BGH vom 06.12.2011 - KVR 95/10 - "Total/OMV" lauten: "Für die Frage, ob der Erwerb mehrerer verselbständigter Vermögensgegenstände eines Unternehmens einen einheitlichen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstellt, ist maßgeblich, ob der Vermögenserwerb bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitlicher Vorgang ist, der geeignet ist, die Marktstruktur zu beeinflussen. Die indizielle Bedeutung von Marktstrukturmerkmalen, die eine enge Reaktionsverbundenheit der Mitglieder eines Oligopols erwarten lassen, für eine gemeinsame Marktbeherrschung kann dadurch entkräftet werden, dass tatsächlich wesentlicher Wettbewerb stattfindet. Die Bewertung des tatsächlichen Marktgeschehens muss aber die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung beeinflussen können. Ist das beobachtete Verhalten der Mitglieder eines Oligopols mehrdeutig, vermag dies die aufgrund der Marktstrukturanalyse begründete Annahme eines einheitlichen Verhaltens unter Ausschluss wesentlichen Wettbewerbs jedenfalls im Anwendungsbereich der Oligopol-Vermutungen des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht in Frage zu stellen." Im Beschluss des BGH vom 19.06.2012 - KVR 15/11 - "Haller Tagblatt" heißt es : "Für die Annahme, dass eine marktbeherrschende Stellung verstärkt wird, reicht es aus, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass infolge des Zusammenschlusses mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Veränderung rechtlicher oder tatsächlicher Umstände zu erwarten ist, die dem marktbeherrschenden Unternehmen eine günstigere Wettbewerbssituation verschaffen. Lediglich eine Veränderung von insbesondere rechtlichen Rahmenbedingungen des Wettbewerbs darf bei der Prognose nur berücksichtigt werden, wenn sie mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Der für die Fusionskontrolle maßgebliche Prognosezeitraum beträgt in der Regel drei bis fünf Jahre." Nach dem Beschluss des BGH vom 23.09.2014 - KVZ 82/13 - stellt eine marktbeherrschende Stellung der an einem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB ein Regelbeispiel für die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar. Es bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren, dass hieraus eine drohende erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs jedenfalls dann abgeleitet werden kann, wenn keine Umstände festgestellt sind, aus denen sich gegenläufige Auswirkungen ergeben könnten."

Beschluss des OLG Düsseldorf vom 22.04.2020, Az.: Kart 3/19 V