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26.03.2020

Wettbewerbswidrige Bewerbung eines Sofortbonus für nicht rezeptpflichtige Produkte durch Versandapotheke

Die Werbung einer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen Versandapotheke gegenüber privatversicherten Verbrauchern mit einem diesen auf deren Kundenkonto gutgeschriebenen und mit dem Kaufpreis für nicht rezeptpflichtige Produkte zu verrechnenden Sofortbonus von bis zu 30 € pro Rezept stellt, falls der Bonus nicht auf der zur Vorlage beim privaten Krankenversicherer vorgesehenen Quittung vermerkt wird, keinen im Hinblick auf die von den Verbrauchern zu wahrenden Interessen ihrer Krankenversicherer begründeten Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt und, falls der Bonus nicht auf der Quittung vermerkt wird, auch keine Irreführung des Kunden dar.

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Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nordrhein. Die Beklagte, die eine Versandapotheke in den Niederlanden betreibt und auch Kunden in Deutschland beliefert, warb auf ihrer Homepage und in der Zeitschrift "BUNTE" mit einem Sofortbonus in Höhe von "bis zu 30 € pro Rezept". Der Sofortbonus wurde bei Privatrezepten für rezeptpflichtige Arzneimittel einem Kundenkonto gutgeschrieben und mit dem Kaufpreis nicht rezeptpflichtiger Produkte verrechnet. Die Klägerin hat die Beklagte erfolglos wegen vier verschiedener, aus ihrer Sicht in der Werbung liegender Verstöße abgemahnt, die alle Gegenstand der Klage gewesen sind. Mit dem davon in der Revisionsinstanz allein noch relevanten Klageantrag hat sie beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland gegenüber privatversicherten Endverbrauchern mit einem Sofortbonus von bis zu 30 € pro Rezept zu werben, der dem Kunden auf seinem Kundenkonto gutgeschrieben und mit dem Kaufpreis nicht rezeptpflichtiger Produkte verrechnet wird. Das LG Stuttgart hat der Klage hinsichtlich der in der Revisionsinstanz nicht mehr gegenständlichen Unterlassungsanträge stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom OLG Stuttgart zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsanalyse:

Der Senat hat die Revision zurückgewiesen. Der Klägerin steht weder ein Anspruch wegen eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung noch wegen Verletzung der unternehmerischen Sorgfalt noch wegen Irreführung der Verbraucher zu. In seinem Urteil führt der Senat aus, dass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung zwar auch im Fall privat Krankenversicherter bei verschreibungspflichtigen Medikamenten durch das Werben mit einem über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein in Betracht kommt, dessen Einlösung keine wesentlichen Hinderungsgründe entgegenstehen (vgl. Urteil des BGH vom 24.11.2016 - I ZR 163/15). Allerdings steht die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel gilt, die von einer Apotheke eines Mitgliedstaats der Europäischen Union an den Endverbraucher im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, mit der Regelung in Art. 34 und 36 AEUV nicht in Einklang und ist daher gegenüber der in den Niederlanden ansässigen Beklagten nicht anwendbar. Die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel stellen nach Dafürhalten des EuGH eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar, weil sie sich auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Apotheken und der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten dadurch stärker behindert werden könnte als für inländische Erzeugnisse (vgl. Urteil des EuGH vom 19.10.2016 - C-148/15). Danach kann die Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG im Streitfall nicht angewendet werden (vgl. Urteil des BGH vom 26.04.2018 - I ZR 121/17). Darüber hinaus stellt die streitgegenständliche Werbung mit einem Sofort-Bonus, den die Beklagte nicht auf der zur Vorlage beim privaten Krankenversicherer vorgesehenen Quittung vermerkt, keinen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt dar. Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten, sind dann unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher wesentlich zu beeinflussen. Daher kann die Werbung mit einem Sofort-Bonus einen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt darstellen, wenn und soweit die angesprochenen Verkehrskreise Drittinteressen zu wahren haben, die durch die Annahme des Bonus beeinträchtigt werden. Maßgeblich für die zu wahrenden Drittinteressen ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Verbraucher und dem Dritten. Der Unternehmer hat bei seiner Tätigkeit die Interessen und die Schutzbedürftigkeit der von ihm angesprochenen Verbraucherkreise einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Verbraucher aufgrund der unternehmerischen Geschäftspraxis eine geschäftliche Entscheidung trifft, die für diesen wirtschaftlich nachteilige Folgen haben kann. Eine Geschäftspraxis, die den Verbraucher zur Verletzung seiner Pflichten gegenüber Dritten verleitet, berücksichtigt dessen Schutzbedürftigkeit unzureichend und entspricht folglich nicht der unternehmerischen Sorgfalt. Dagegen darf der Unternehmer im Regelfall mit Vorteilen werben, deren Annahme keinen Pflichtenverstoß im Verhältnis zwischen dem angesprochenen Verbraucher und einem Dritten darstellt. Das Werben mit Preisnachlässen auch in Form von Gutscheinen ist grundsätzlich zulässig. Die damit verbundene Anlockwirkung ist gewollte Folge des Wettbewerbs (vgl. Urteil des BGH vom 08.11.2007 - I ZR 60/05). Bezogen auf das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer im Bereich der Kraftfahrzeugkaskoversicherung hat der Senat entschieden, dass das Versprechen eines direkten Vorteils oder eine Barzahlung unlauter ist, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das Angebot einzugehen, ohne den Vorteil an seinen Versicherer weiterzuleiten (vgl. Urteil des BGH vom 08.11.2007 - I ZR 192/06). Dies gilt nach der Senatsrechtsprechung auch dann, wenn statt eines Barrabatts Gutscheine angeboten werden. Insofern genügt für die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung, dass sich der angesprochene Verkehr durch das Versprechen des Vorteils über die Interessen seines Vertragspartners hinwegsetzt. Dies ist schon dann der Fall, wenn er ein gleichwertiges oder günstigeres Angebot eines Mitbewerbers ausschlägt, um die Zugabe zu erhalten (vgl. Urteilt des BGH vom 08.11.2007 - I ZR 121/06). Für die im Streitfall vorzunehmende Feststellung der im Verhältnis zwischen privatem Krankenversicherer und seinem Versicherungsnehmer bestehenden Pflichten ist es dagegen unerheblich, ob hier eine Werbegabe vorliegt oder ein Verstoß gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes anzunehmen wäre und ob die Gewährung des Bonus bereits den Erwerb des verschreibungspflichtigen Medikaments wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Die Revision beruft sich insoweit ohne Erfolg auf die Senatsentscheidung "RezeptBonus" (vgl. Urteil des BGH vom 08.05.2013 - I ZR 98/12); diese hatte allein einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung zum Gegenstand. Der Senat betont in seiner Entscheidung, dass auf dieser Grundlage ein Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt nur anzunehmen wäre, wenn der Versicherungsnehmer sich gegenüber seinem privaten Krankenversicherer durch die Einreichung eines Rezepts, das den Bonus nicht ausweist, vertragswidrig verhalten würde. Daran fehlt es im Streitfall. Eine versicherungsrechtliche Pflicht oder Obliegenheit des Versicherungsnehmers, gegenüber seinem privaten Krankenversicherer anzuzeigen, dass er bei der Einlösung eines Rezepts über ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel von der Apotheke einen Gutschein erhalten hat, den er beim späteren Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Produkte einlösen kann, besteht nicht. Der Versicherer erbringt im Versicherungsfall in der Krankheitskostenversicherung Ersatz von Aufwendungen für Heilbehandlung und sonstige vereinbarte Leistungen. Solche Aufwendungen sind im Streitfall mit der Zahlung des Preises für das verordnete Medikament in genau dieser Höhe angefallen. Sie bilden die Grundlage für die Erstattungspflicht des Versicherers. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Versicherungsnehmer für das mit dem Rezept verordnete Arzneimittel den vollen Preis zahlt, während der Vorteil sich für ihn erst realisiert, wenn ein weiterer Kauf nicht verschreibungspflichtiger Produkte bei der Beklagten erfolgt. Anders als im Fall eines Sofortrabatts entspricht die Bestätigung der Zahlung des vollen Betrags den tatsächlichen Verhältnissen. Der Versicherungsnehmer hat an die Apotheke exakt den Preis zu entrichten, der sich aus der Angabe im Rezept ergibt, das er sodann seinem Versicherer zur Erstattung einreicht. Ein Rabatt oder Preisnachlass für das verschreibungspflichtige Medikament unmittelbar bei der Einlösung des Rezepts oder auch im Nachhinein findet zu Gunsten des Versicherungsnehmers nicht statt. Der Umstand, dass bereits die Gutschrift wirtschaftlich gesehen für den Kunden einen geldwerten Vorteil darstellt, ändert daran nichts. Aus der generell im Versicherungsrecht geltenden Schadensminderungsobliegenheit folgt ferner keine Pflicht zur Offenlegung oder gar Einlösung der Gutschrift. Die Vermögensinteressen des Versicherers werden nicht dadurch berührt, dass dem Versicherungsnehmer für den Erwerb eines nicht verschreibungspflichtigen Medikaments in der Zukunft ein Preisnachlass gewährt werden wird. Im Zeitpunkt der Einlösung des Rezepts und der Zahlung des vollen Preises für das Arzneimittel ist noch offen, ob und wann die Gutschrift für den Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Produkte verwertet wird.

Praxishinweis:

Die Werbung mit einem Sofort-Bonus, den die Versandapotheke nicht auf der zur Vorlage beim privaten Krankenversicherer vorgesehenen Quittung vermerkt, stellt keinen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt dar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Kunden mit dem Bonus ein Recht auf einen der Höhe nach festgesetzten Preisnachlass auf eine künftige, rechtlich gesonderte Bestellung von Waren aus einem bestimmten Teilsortiment der Versandapotheke gewährt wird. Anders als bei einer Bargutschrift steht der Bonus einem Preisnachlass auf die Ausgangsbestellung nicht wirtschaftlich gleich. Zwar ist der so aufschiebend bedingt gewährte unwiderrufliche Anspruch ein geldwerter Vorteil für den Kunden, der wirtschaftlich einem Preisnachlass letztlich gleichkommen kann. Ob der Kunde eine weitere Bestellung aus dem Sortiment, für das der Bonus gilt, vornimmt und eine Verrechnung beansprucht, ist zum Zeitpunkt der Bonusgewährung regelmäßig offen. Daher hat der Senat dieses Geschäftsmodell bzw. die Bonusgewährung nicht als wettbewerbswidrig angesehen.

Urteil des BGH vom 20.02.2020, Az.: I ZR 5/19