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12.02.2020

Ablehnung eines Antrags auf Einsicht in Vergabeakte

Die an einem Vergabeverfahren Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. Allerdings steht die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch entgegen. Daher setzt ein Anspruch auf Akteneinsicht einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. Der Antragsteller hat mit dem Akteneinsichtsgesuch tatsächliche Anhaltspunkte für Vergaberechtsverstöße vorzutragen.

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Sachverhalt:

Mit veröffentlichter Vorinformation machte der Antragsgegner die beabsichtigte Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Busverkehrsleistungen europaweit bekannt. Der Dienstleistungsauftrag sollte nach der Vorinformation für zehn Jahre an einen internen Betreiber, die Beigeladene, vergeben werden. Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein Verkehrsunternehmen, das zu 100 % in kommunalem Eigentum steht. Der Antragsgegner ist an ihr zu 12,5 % beteiligt. Mit einem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben bekundete die Antragstellerin Interesse an den zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen und erkundigte sich nach den Gründen für die beabsichtigte Direktvergabe. Der Antragsgegner antwortete hierauf mit einem Schreiben vom 26.09.2017. Die Antragstellerin rügte gegenüber dem Antragsgegner insgesamt neun vermeintliche Vergaberechtsverstöße und hat einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat dem Antragsgegner untersagt, in dem Vergabeverfahren der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und ihm zugleich aufgegeben, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB zu vergeben, wenn er an dem Beschaffungsvorhaben festhalten sollte. Gegen diese Entscheidung hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt. Der Vergabesenat hat das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf zwei Vorabentscheidungsverfahren des EuGH zunächst ruhend gestellt. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat der Senat dem Antragsgegner aufgegeben, darzulegen, in welcher rechtlichen Ausgestaltung der öffentliche Dienstleistungsauftrag vergeben werden soll. Bestandteil der vom Antragsgegner vorgelegten fortgeschriebenen Vergabeakte ist ein als vertraulich gekennzeichneter "Wirtschaftsplan 2019" der Beigeladenen (Blatt 166-190 der Vergabeakte), auf dessen Grundlage der Antragsgegner den Umfang des Drittgeschäfts nach seinen Angaben ermittelt hat. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sie Gelegenheit erhalten müsse, die Seiten 166-190 der Vergabeakte einzusehen und dazu Stellung zu nehmen.

Entscheidungsanalyse:

Der Senat hat den auf Einsichtnahme in die Seiten 166-190 der fortgeschriebenen Vergabeakte des Antragsgegners gerichteten Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin abgelehnt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 20.12.2019 - VII-Verg 35/19) hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (ebenso Beschluss des OLG Naumburg vom 01.06.2011 - 2 Verg 3/11). Wegen der Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren setzt ein Akteneinsichtsanspruch einen das Gesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. An einem solchen fehlt es nach Dafürhalten des Senats im vorliegenden Fall. Aus der dem Antragsgegner obliegenden Darlegungslast hinsichtlich der Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 GWB ergibt sich allerdings - wie das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss betont - kein auf eine umfängliche Prüfungsmöglichkeit abzielender Anspruch von Bietern auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Den Inhalt der Vergabeakte zu prüfen, ist vielmehr Aufgabe der Vergabenachprüfungsinstanzen und von diesen im Umfang des Untersuchungsgrundsatzes von Amts wegen zu leisten. Die Antragstellerin hat ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für Vergaberechtsverstöße, die einen Akteneinsichtsanspruch bezogen auf die Seiten 166-190 der Vergabeakte des Antragsgegners begründen könnten, nicht vorgetragen. Die Antragstellerin hat das so genannte Wesentlichkeitskriterium des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB bis zuletzt nur unter dem Gesichtspunkt der aus ihrer Sicht als schädliche Drittumsätze zu wertenden Fahrgasteinnahmen in Zweifel gezogen. Soweit der Wirtschaftsplan 2019 der Beigeladenen Informationen über Fahrgasteinnahmen enthält, kommt es hierauf nicht an, zumal der Senat in ständiger Rechtsprechung die Schädlichkeit der Fahrgasteinnahmen in Konstellationen der vorliegenden Art verneint (vgl. Senatsbeschluss vom 18.12.2019 - VII-Verg 16/16). Aber auch wenn die Antragstellerin einen Verstoß gegen das so genannte Wesentlichkeitskriterium des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB einfach behauptet hätte, ohne zugleich ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte zu benennen, auf welche sich die Behauptung stützen lässt, hätte sie keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Nach ständiger Rechtsprechung besteht ein Akteneinsichtsanspruch nicht, wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von gewährter Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung bislang substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29.06.2017 - VII-Verg 7/17 - und Beschluss des OLG München vom 08.11.2010 - Verg/20/10).

Praxishinweis:

Zunächst setzt ein Akteneinsichtsanspruch einen das Gesuch begründenden Sachvortrag voraus. Da aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen im Nachprüfungsverfahren unzulässig und unbeachtlich sind (vgl. Beschluss des BGH vom 26.09.2006 - X ZB 14/06), können sie einen Akteneinsichtsanspruch nicht begründen. Der Antragsteller hat vielmehr ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für Vergaberechtsverstöße, die einen Akteneinsichtsanspruch bezogen auf konkrete Seiten der Vergabeakte des Antragsgegners begründen könnten, vorzutragen. Darüber hinaus ist ein Akteneinsichtsgesuch zu versagen, wenn dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, geboten ist.

Beschluss des OLG Düsseldorf vom 09.01.2020, Az.: Verg 10/18