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13.02.2020

Sonntagsverkauf von Backwaren in Bäckereifilialen mit Cafébetrieb zulässig

Bei Geschäftsfilialen, in denen Brot-, Back- und Konditoreiwaren hergestellt und vertrieben werden, handelt es sich um Gaststättengewerbe, wenn der Inhaber dort auch Cafés betreibt, in denen er Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. Die im Café verabreichten Brötchen und Brote dürfen außerhalb der gaststättenrechtlichen Sperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss im Straßenverkauf abgegeben werden. Auch bei Brötchen und Broten handelt es sich um zubereitete Speisen, also um - durch den Backvorgang - essfertig gemachte Lebensmittel, die auch an Sonn- und Feiertagen zum alsbaldigen Verzehr abgegeben werden dürfen.

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Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte stellt Brot-, Back- und Konditorwaren her und vertreibt diese in Filialen in München. Zwei Filialen befinden sich in der T.-straße und in der P.-straße, eine weitere Bäckerei-Verkaufsstelle in der A.-straße in München, hinsichtlich derer die Beklagte in Abrede stellt, sie zu betreiben, wird auf der Internetseite der Beklagten als Filiale von "R." aufgeführt. Der bei einem Testkauf in dieser Verkaufsstelle ausgegebene Kassenzettel trägt die Aufschrift "D.B.". In allen drei Verkaufsstellen befinden sich Tische und Stühle zum Verzehr von Speisen und Getränken. Die Beklagte veräußerte am Sonntag, dem 21.02.2016, in der Filiale in der T.-straße diverse Backwaren. Am Pfingstmontag, dem 05.06.2017, wurden im Geschäft in der A.-straße ebenfalls Backwaren verkauft. Am Sonntag, dem 11.03.2018, wurden in der Filiale in der P.-straße verschiedene Backwaren veräußert. Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Verkaufsgeschehen ab und beanstandete, die Beklagte habe die beanstandeten Verkäufe außerhalb der zulässigen Ladenöffnungszeiten in unlauterer Weise vorgenommen. Das LG München II hat die Unterlassungsklage abgewiesen, die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom OLG München zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsanalyse:

Die Revision ist unbegründet. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin habe hinsichtlich des Verkaufs in der A.-straße nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte Inhaberin des Betriebs sei oder für das Verhalten des Inhabers als ihres Beauftragten hafte. Die Klägerin beanstandet vergeblich, das Berufungsgericht habe die Grundsätze der sekundären Darlegungslast falsch angewendet. Die Annahme einer sekundären Darlegungslast kommt dann in Betracht, wenn dem Behauptenden die nähere Darlegung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen als zugestanden (Urteil des BGH vom 18.01.2018 - I ZR 150/15). Nach diesen Grundsätzen durfte sich die Beklagte hinsichtlich der Behauptung der Klägerin, bei der Verkaufsstelle A.-straße handele es sich um eine Filiale der Beklagten, nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen, sondern musste zur Inhaberschaft und der vertraglichen Beziehung zwischen Beklagter und Verkaufsstelle substantiiert vortragen. Dementsprechend ist sie den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nachgekommen, indem sie ausgeführt hat, der von ihr namentlich benannte Inhaber der Verkaufsstelle sei ein selbständiger Betreiber, der im Rahmen einer bloßen Lieferbeziehung ohne Franchise-Vertrag oder ähnliche vertragliche Einbindung lediglich Waren der Beklagten kaufe und neben anderen Produkten verkaufe. Durch diesen Vortrag ist die Klägerin in die Lage versetzt worden, ihrer originären Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen nachzukommen, die eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Inhaberin der Verkaufsstelle begründen könnten. Das OLG München ist hinsichtlich der übrigen beanstandeten Verkaufsvorgänge davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss nicht vorgelegen habe, weil die Ausnahme des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG eingreife. Dies Beurteilung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Grundsätzlich müssen Verkaufsstellen an Sonntagen für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen sein. Allerdings darf der Schank- oder Speisewirt nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG außerhalb der Sperrzeit zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch Getränke und zubereitete Speisen, die er in seinem Betrieb verabreicht, an jedermann über die Straße abgeben. Der Senat ist davon ausgegangen, dass die Beklagte in ihren Filialen in der T.-straße und der P.-straße ein Gaststättengewerbe betreibt, wobei der Charakter der Verkaufsstellen als Discount-Backshops, in denen Backwaren in Vitrinen zur Selbstentnahme angeboten werden, dieser Beurteilung nicht entgegenstehen. Ebenso steht der Anwendung des Gaststättenrechts nicht entgegen, dass im Rahmen eines gemischten Betriebs innerhalb desselben Raums neben einer Schank- oder Speisewirtschaft auch ein Einzelhandel betrieben wird. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit mit der Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. Beschluss des BGH vom 10.03.1983 - 4 StR 73/82). Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt. Weiterhin dringt die Revision nicht mit dem Argument durch, unbelegte Brötchen, Brezeln und Brote seien keine zubereitete Speisen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG. Der Senat stellt in seinem Urteil klar, dass zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften alle essfertig gemachten Lebensmittel sind, ohne dass es auf den bei der Zubereitung getriebenen Aufwand ankommt. Die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, ist nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen. Dazu zählt auch das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. Die Rüge der Revision, Gäste bestellten im Café typischerweise kein ganzes Brot, sondern lediglich Brot in Scheiben, steht der Würdigung durch das Berufungsgericht nicht entgegen. Ist im Streitfall ein Brotlaib unbeschadet der Möglichkeit oder Notwendigkeit einer weiteren Portionierung im Café als zubereitete Speise einzuordnen, berührt nach Dafürhalten des Senats eine solche weitere Bearbeitung nicht die Zulässigkeit seiner Abgabe nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich mit Blick auf den Straßenverkauf die jeweils abgegebene Menge im vorgesehenen Rahmen hält, also zum alsbaldigen Verzehr abgegeben wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Betreiber der Gaststätte annehmen darf, dass die abgegebenen Waren im Wesentlichen zum sofortigen Verbrauch erworben werden.

Praxishinweis:

Nach den Vorschriften des Gaststättengesetzes betreibt ein Gaststättengewerbe derjenige, der im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Das Tatbestandsmerkmal des Verzehrs an Ort und Stelle erfordert einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Abgabestelle und dem Ort, an dem das Getränk oder die Speise verzehrt werden soll, sowie einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrzeitpunkt. Ein Verabreichen von Getränken oder Speisen liegt auch in der Bereitstellung zur Selbstbedienung (vgl. Urteil des VG Würzburg vom 29.02.2012 - W 6 K 11.384 - und Beschluss des VG Berlin vom 23.08.2019 - 4 L 216.19). Ein Indiz für einen Verzehr an Ort und Stelle ist das Vorhalten von Sitzgelegenheiten. Der Anwendung des Gaststättenrechts steht nicht entgegen, dass im Rahmen eines gemischten Betriebs innerhalb desselben Raums neben einer Schank- oder Speisewirtschaft auch ein Einzelhandel betrieben wird. Bei einem solchen gemischten Betrieb ist insbesondere der Straßenverkauf in den Blick zu nehmen. Die Voraussetzungen zum alsbaldigen Verzehr sind erfüllt, wenn der Betreiber der Gaststätte annehmen darf, dass die abgegebenen Waren im Wesentlichen zum sofortigen Verbrauch erworben werden. Hierbei ist nicht allein auf den Verzehr durch den Kunden selbst abzustellen. Diese Voraussetzung kann nur dann ohne weiteres verneint werden, wenn die abgegebene Menge so groß ist, dass sie von dem Personenkreis, für den sie bestimmt ist, nicht annähernd verzehrt zu werden pflegt (vgl. Beschluss des BayObLG vom 17.09.1997 - 3 ObOWi 91/97).

Urteil des BGH vom 17.10.2019, Az.: I ZR 44/19