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21.11.2019

Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH

Im Wege der einstweiligen Verfügung kann die Abberufung eines Geschäftsführers einer Gesellschaft nicht erreicht werden, wenn kein als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Abberufung des Geschäftsführers vorgetragen worden ist.

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Sachverhalt:

Das OLG Hamm hat in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf die Berufung der Verfügungsbeklagten ein Urteil des LG Münster abgeändert und die Verfügungsanträge zurückgewiesen, wobei das OLG sich wegen des tatsächlichen Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz lediglich auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils bezieht, das nicht veröffentlich worden ist. Es geht in der Sache im Wesentlichen darum, dass die Beklagten die Abberufung eines Geschäftsführers der Beklagten zu 1, der auch Geschäftsführer der Klägerin ist unterlassen sollten. Streit besteht über das ordnungsgemäße Zustandekommen des Widerrufs der Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH, über die vorläufige Nichtvollziehung der Abberufung als Geschäftsführer und deren Anmeldung zum Handelsregister und über den Prüfungsumfang im Rahmen des Verfügungsanspruchs des Geschäftsführers auf Unterlassung der Vollziehung seiner Abberufung. Das LG hatte den Anträgen im Eilverfahren im Wesentlichen entsprochen.

Entscheidungsanalyse:

Die zulässige Berufung ist begründet. Den Klägern steht kein als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Abberufung des Klägers zu 1) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu. Das LG hat in dem angefochtenen Urteil weder das Vorliegen eines konkreten Verfügungsanspruchs noch einen entsprechenden Verfügungsgrund mit der notwendigen Tiefe in den Blick genommen. Es hat sich vielmehr auf die Weichenstellung zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung der §§ 117 ff. HGB für den primär daraus hergeleiteten Verfügungsgrund zur Sicherung gegen den Ausschluss der Teilhaberechte bis zu der vermeintlich nur durch rechtskräftige Hauptsacheentscheidung möglichen wirksamen Abberufung und im Rahmen des Verfügungsanspruchs wegen des Ausschlusses von Teilhaberechten auf eine Interessenabwägung der Folgen beschränkt. Dieses Vorgehen wird dem gebotenen Prüfungsmaßstab für die inhaltliche summarische Prüfung nicht hinreichend gerecht. Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH stehenden ständigen Rechtsprechung des Senats ist vielmehr hinsichtlich des Verfügungsanspruchs des Geschäftsführers auf Unterlassung der Vollziehung seiner Abberufung im Rahmen einer tatsächlich summarischen, rechtlich aber umfassenden Prüfung zu klären, ob glaubhaft gemacht ist, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung, die über die Abberufung entschieden hat, unwirksam ist, ob also insbesondere der Beschluss formal unwirksam ist oder - je nach dem gebotenen Prüfungsmaßstab - kein sachlicher oder wichtiger Grund für die Abberufung gegeben ist, und es der beklagten Gesellschaft nicht unzumutbar ist, den Geschäftsführer weiter im Amt zu belassen oder ob vor diesem Hintergrund bei Abwägung der gegenseitigen Interessen der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt ist. Zu Unrecht hat das LG in diesem Rahmen die Regelung des § 117 HGB analog herangezogen und ist bei der Erörterung des Verfügungsanspruchs davon ausgegangen, dass der streitige Beschluss zur Abberufung des Klägers zu 1) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) grundsätzlich erst mit rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfaltet. Hat eine förmliche Beschlussfeststellung auf einer Gesellschafterversammlung der GmbH stattgefunden, so können Fehler bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen - das gleiche gilt auch hinsichtlich der ebenfalls in Streit stehenden möglichen Feststellung durch eine wegen der gleichen Problematik der Wirksamkeit der Stimmabgabe möglicherweise nicht wirksam bestellte Versammlungsleiterin - nur mittels Anfechtungsklage in der Hauptsache geltend gemacht werden; der vom Versammlungsleiter festgestellte Beschluss ist im Interesse der Rechtssicherheit als vorläufig verbindlich anzusehen. Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein grundsätzlich Rechtsfolgen auslösender Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung etwa erst mit gerichtlicher Feststellung Wirksamkeit entfaltet. Im GmbH-Recht muss bei festgestellten Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung regelmäßig Klarheit darüber bestehen, dass eine Unwirksamkeit/Nichtigkeit in der Hauptsache nur im Wege der Nichtigkeits-/Anfechtungsklage durch einen Gesellschafter oder einen betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer (oder eine so zu behandelnde Person) geltend gemacht werden kann und außer dem reinen Fremdgeschäftsführer diese Personen die vorläufige Rechtslage durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren klären lassen können. Entgegen der zentralen Weichenstellung des LG kommt insoweit eine analoge Anwendung der §§ 117 ff. HGB nicht in Betracht, wobei der Senat im Ausgangspunkt offen lässt, inwieweit bei der vorliegenden Gesellschaftskonstruktion die Beklagte zu 1) als Kapitalhandelsgesellschaft mit personalistischen Elementen anzusehen ist. Die Rechtsprechung des BGH zu den bei der Auseinandersetzung einer Zwei-Personen-GmbH ohne weiteres Bestellungsorgan geltenden Grundsätzen für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist auf die in der vorliegenden Gesellschaftskonstellation mit drei natürlichen Personen, einer Holding GmbH, einer Beteiligungs OHG und Immobilien-Unter-GmbHs nicht übertragbar. Eine Zwei-Personen-GmbH liegt nicht vor. Im Übrigen hat der BGH eine Ausweitung der Anwendung gegen die Grundstrukturen des Kapitalgesellschaftsrechts verstoßender Vorschriften - insbesondere eine analoge Anwendung der §§ 117, 127 HGB - abgelehnt. Der Kläger zu 1. ist schon nicht Gesellschafter der Beklagten zu 1. Auch die weitere Voraussetzung der Rechtsprechung des BGH zur Abberufung eines Geschäftsführers in einer personalistisch strukturierten Zwei-Personen-GmbH, dass kein anderer alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter außer den beiden streitenden Gesellschafter-Geschäftsführern existiert, sodass es zu einem Schwebezustand kommen kann, liegt hier nicht vor. Bei summarischer Prüfung ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 06.05.2019 wirksam. Formelle Beschlussmängel liegen nicht vor, was noch näher dargelegt wird. Insbesondere ist der Sitz der Gesellschaft ein tauglicher Versammlungsort. Weitere Rügen der Klägerin greifen ebenfalls nicht durch. Zum einen machen die Kläger ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 3. die Ausübung seiner Stimmrechte in den Versammlungen nicht wirksam auf seinen Bevollmächtigten Rechtsanwalt F habe übertragen können, weil es sich bei der Wahrnehmung der Stimmrechte um höchstpersönliche Maßnahmen im Sinne des § 8 Abs. 1 der Satzung der OHG handele. Die Stimmen sind nicht ungültig. Zum einen lässt sich dem Wortlaut des § 9 der Satzung der Beklagten zu 1. (GmbH) schon kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die dort geregelte Wahrnehmung der Stimmrechte der Gesellschafter in den Gesellschafterversammlungen derart höchstpersönlich ausgeprägt sein soll, dass sie entgegen gesellschaftsrechtlichen Gepflogenheiten nicht auf einen Rechtsanwalt als Vertreter übertragen werden dürfte. Gleiches gilt für die Stimmabgabe auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG). Allein die Tatsache, dass den beiden Gesellschaftern der OHG die Ausübung der Stimmrechte in den Beteiligungsgesellschaften nur gemeinschaftlich obliegt, impliziert nicht das Verbot der Stellvertretung bei der Stimmabgabe. Dies folgt auch nicht aus der Regelung in § 8 Abs. 2 der OHG-Satzung, wonach zur Vorbereitung einer gemeinschaftlichen Stimmrechtsausübung der OHG vor Abhaltung einer jeden Gesellschafterversammlung einer Beteiligungsgesellschaft im Innenverhältnis ein Weisungsbeschluss der Gesellschaft (OHG) hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen ist. Dass diese Abstimmung durch die beiden geschäftsführenden Gesellschafter nur höchstpersönlich, nicht aber durch Bevollmächtigte erfolgen kann, ergibt sich daraus nicht. Ganz eindeutig wird dies jedenfalls durch die Regelung in § 6 Abs. 5 der OHG-Satzung. Danach kann sich jeder Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung (der OHG) durch einen anderen Gesellschafter oder durch eine von Gesetzes wegen zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person vertreten oder beraten lassen. Der Beklagte zu 3. durfte sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. ohne weiteres aufgrund der wirksamen schriftlichen Vollmacht vertreten lassen. Die Vollmacht erstreckt sich zudem nach ihrem eindeutigen Wortlaut nach der Abstimmung über die Stimmausübung der OHG auch darauf, für die OHG in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. (GmbH) abzustimmen, soweit die Voraussetzungen für eine Stimmabgabe erfüllt sind. Der den Kläger zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. absetzende Gesellschafterbeschluss ist auch mit der erforderlichen Stimmenmehrheit erfolgt, und die Klägerin zu 2. (OHG) als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist nicht an einer wirksamen Stimmabgabe gehindert gewesen. Den Kläger zu 1. traf auf der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2. (OHG) ein Stimmverbot hinsichtlich des Weisungsbeschlusses für deren Abstimmungsverhalten zum TOP 1 Abberufung des Klägers zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. (GmbH) auf deren Gesellschafterversammlung vom selben Tage. Der Kläger zu 1. war als Abzuberufender wegen des glaubhaft gemachten Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 38 Abs. 2 GmbHG von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wobei nach herrschender und zutreffender Ansicht der Ausschluss nur greift, wenn der wichtige Grund wirklich vorliegt. Auf der anderen Seite sind die Stimmabgaben des Beklagten zu 3. nicht wegen rechtsmissbräuchlicher Verletzung der Treuepflicht nichtig. Insoweit ergibt sich aus den Satzungen, dem GmbHG und der Rechtsprechung folgender Maßstab: In § 8 Abs. 1 der OHG-Satzung ist bestimmt, dass die Wahrnehmung der Stimmrechte der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH den persönlich haftenden Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt, weshalb sie gem. § 8 Abs. 2 zur Vorbereitung einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung im Innenverhältnis einen Weisungsbeschluss der Gesellschaft hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte einzuholen haben. Daraus folgt: Können sich die mit je 50 % an der OHG beteiligten Gesellschafter, der Kläger zu 1. und der Beklagte zu 3., nicht auf eine einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG in der Gesellschafterversammlung der GmbH einigen, hat sich die OHG grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Hier hat der Kläger zu 1. auf der Gesellschafterversammlung der OHG gegen eine Stimmrechtsausübung zugunsten seiner Abberufung gestimmt und Rechtsanwalt F als Vertreter des Beklagten zu 1. dafür. Die einheitliche Ausübung des Stimmrechts der OHG durch Rechtsanwalt F in der Gesellschafterversammlung der GmbH zugunsten des Abberufungsbeschlusses war aber wirksam, weil der Kläger zu 1. bei der Abstimmung in der OHG-Versammlung über den Weisungsbeschluss aus obigen Gründen einem Stimmverbot unterlag und die Stimmabgabe des durch F vertretenen Beklagten zu 3. insoweit wirksam gewesen ist und nicht wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig war. Es ist nicht feststellbar, dass die Stimmabgaben der Beklagten zu 2. und zu 3. wegen missbräuchlichen Verstoßes gegen die Treuepflicht nichtig sind. Das vom Kläger zu 1. behauptete kollusive Zusammenwirken der Beklagten zu 2. und zu 3., um ihn ohne Grund als Geschäftsführer abzusetzen, ist aus den ebenfalls unten bei den materiellen Beschlussmängeln näher erörterten Gründen nicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht. Damit ist ein formell wirksamer Gesellschafterbeschluss zustande gekommen. Bei der Gesellschafterversammlung der GmbH ist das satzungsgemäße Erfordernis der Mehrheit der abgegebenen Stimmen in § 9 der Satzung, der mit § 47 Abs. 1 GmbHG im Einklang steht, geregelt. Dieses Mehrheitserfordernis gilt, wenn keine anderslautenden Satzungsregelungen greifen, insbesondere auch bei Abberufungsbeschlüssen. § 9 Abs. 2 der Satzung verlangt zur Beschlussfähigkeit, dass mindestens 75 % des Stammkapitals in der Gesellschafterversammlung vertreten sind, wobei gem. Abs. 3 jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Für die Beschlussfähigkeit reichte es demnach aus, dass die Beklagte zu 2. als Gesellschafterin mit 6 % Anteil und die Klägerin zu 2. (OHG) mit einem Anteil von 94 % durch Rechtsanwalt F faktisch in der Gesellschafterversammlung anwesend gewesen sind. Hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses gilt Folgendes: Gemäß § 9 Abs. 4 der Satzung werden Gesellschafterbeschlüsse - wenn nicht zwingende gesetzliche Regelungen etwas anderes bestimmen - mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst. Selbst wenn die Klägerin zu 2. (OHG) entgegen der obigen Weichenstellung auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. nicht wirksam hätte abstimmen dürfen, würde nur die Stimme der Beklagten zu 2. als 6 %-ige Gesellschafterin der Beklagten zu 1. zählen. Damit ist das Quorum von 75 % der abgegebenen Stimmen für die Abberufung erreicht, denn die Stimme der Beklagten zu 2. ist nicht treuwidrig und nichtig. Es liegen auch keine inhaltlichen Beschlussmängel vor. Materielle Beschlussmängel liegen ebenfalls nicht vor. Gemäß § 38 Abs.1 GmbHG ist die Abberufung eines Geschäftsführers jederzeit möglich, nach Abs. 2 kann die Zulässigkeit der Berufung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall beschränkt werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt. Für die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestand, ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sowie Glaubhaftmachungslast maßgeblich. Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass in der Person des Klägers zu 1. ein wichtiger Abberufungsgrund bei Beschlussfassung vorlag und noch immer vorliegt, was noch sehr umfangreich näher dargelegt wird. Jedenfalls aber haben die Kläger keinen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht. Auch dies wird noch umfangreich begründet. An diesem Maßstab gemessen haben die Kläger einen konkreten Verfügungsgrund nicht gem. den §§ 935, 940, 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Eine konkrete schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen Interessen als Geschäftsführer hat der Kläger zu 1. schon nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es ist - wie bereits im Rahmen der Abwägung beim Verfügungsanspruch erörtert - unstreitig und durch die vom Kläger zu 1. verfassten E-Mails vom 04.01.2019 belegt, dass er nach der Verteilung der Geschäftsführerzuständigkeiten zwischen ihm und den Beklagten zu 2. und zu 3. für die Kapitalmarktbetreuung/Kapitalbeschaffung zuständig gewesen ist, jedoch in den letzten zehn Jahren im operativen Geschäft faktisch kaum tätig gewesen ist, sondern nach eigenen Worten eher wie ein stiller Gesellschafter fungiert hat. Ein für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sprechendes erhöhtes Vertrauen der Investoren in die Geschäftsführerstellung des Klägers zu 1. ist nicht näher substantiiert worden. Auch insoweit ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers zu 1. im Senatstermin aus den obigen Gründen nichts anderes. Eine letzte konkrete Geschäftsführertätigkeit im Jahre 2015 vermag im Jahr 2019 keinen Verfügungsgrund für vorläufigen Rechtsschutz zu begründen. Allein bessere etwaige Informationsbeschaffungsmöglichkeiten als Geschäftsführer im Zuge der beabsichtigten Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile gegenüber der verbleibenden Rolle als 50 %-Gesellschafter der - an der Beklagten zu 1. mit 94 % beteiligten - Klägerin zu 2. (OHG) rechtfertigen nicht die Annahme eines Verfügungsgrundes. Dies gilt schließlich auch für das weitere Vorbringen des Klägers zu 1., dass eine konkrete Beeinträchtigung seiner rechtlichen Interessen darin liege, dass er ohne die vorläufige Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung nicht befugt sei, seinerseits eine GmbH-Gesellschafterversammlung einzuberufen. Schließlich ist gerade auch kein eigener Verfügungsgrund in der Person der Klägerin zu 2. dargetan und glaubhaft gemacht worden.

Praxishinweis:

Der Leitsatz des zitierten Urteils des OLG Hamm lautet: "Der gleichberechtigte Mitgesellschafter einer von zwei Gesellschaftern getragenen GmbH kann im Falle der Einziehung seines Gesellschaftsanteils durch den anderen Mitgesellschafter wegen vermeintlicher Pflichtverletzung (hier: Weigerung, die vorgeschlagene Umstrukturierung eines Lizenzherstellerunternehmens in der Bekleidungsindustrie zu einem Lizenzhandelsunternehmen mit zu tragen) die Wahrung seiner aktiven Mitgliedschaftsrechte nicht im Wege der einstweiligen Verfügung bis zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Einziehung erzwingen, wenn die Pattsituation zur schadensträchtigen Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt. Der von der Einziehung seines Gesellschaftsanteils betroffene Gesellschafter muss sich dann zunächst auf Schadensersatzansprüche verweisen lassen." Der Leitsatz des ebenfalls zitierten Urteils des BGH vom 11.02.2008 - II ZR 67/06 - lautet; "Ein wichtiger Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nach § 712 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn das Verhältnis der übrigen Gesellschafter zu dem Geschäftsführer nachhaltig zerstört und es den Gesellschaftern deshalb nicht zumutbar ist, dass der geschäftsführende Gesellschafter weiterhin auf die alle Gesellschafter betreffenden Belange der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Steht fest, dass sich der geschäftsführende Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer anderer Gesellschaften finanzielle Unregelmäßigkeiten zu Lasten des jeweiligen Gesellschaftsvermögens hat zu Schulden kommen lassen, rechtfertigt dies die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis, ohne dass erforderlich wäre, dass derartige Unregelmäßigkeiten bei der entziehenden Gesellschaft selbst bereits festgestellt worden sind."

Urteil des OLG Hamm vom 18.09.2019, Az.: 8 U 35/19