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20.11.2019

Aufhebung eines Vergabeverfahrens bei sachlichem Grund

Ein Vergabeverfahren kann wirksam aufgehoben werden, wenn der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt. Die Beendigung eines Vergabeverfahrens, das durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, ist jedenfalls dann sachgerecht, wenn das zugehörige vorläufige Rechtsschutzverfahren rechtskräftig zuungunsten der öffentlichen Hand abgeschlossen wurde.

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Sachverhalt:

Die Antragstellerin hat den Antrag gestellt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das mit Vergabebekanntmachung vom 29.01.2018 eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01.06.2018 in T. Mitte fortzuführen und über das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage der ursprünglichen Vergabebekanntmachung vom 29.01.2018 erneut zu entscheiden. Die Antragsgegnerin hatte zuvor das Vergabeverfahren aufgehoben und der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.03.2019 mitgeteilt, dass die Aufhebung in Reaktion auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 07.02.2019 - 3 L 2466/18 - erfolge. Die Antragstellerin und die Beigeladene seien nach Auswertung der Matrix punktgleich gewesen. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hätten seitens der Antragsgegnerin keine Hilfskriterien gefunden werden können, die geeignet gewesen seien, eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu treffen. Gegen die den Antrag zurückweisende Entscheidung des VG Düsseldorf hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben.

Entscheidungsanalyse:

Das OVG Nordrhein-Westfalen hat die Beschwerde zurückgewiesen. Nach Ansicht des Gerichts macht die Antragstellerin mit der Beschwerde keinen Anordnungsanspruch glaubhaft. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, das heißt, wenn der geltend gemachte materielle Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. Beschluss des OVG NRW vom 11.10.2017 - 15 B 1093/17). Dies ist nach dem Beschwerdevorbringen nicht der Fall. Ein öffentlicher Auftraggeber ist unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben und im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Eine wirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens setzt lediglich voraus, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt. Eine Aufhebung der Aufhebung bzw. ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens kommt nur ausnahmsweise in Frage, wenn die Aufhebung sowohl rechtswidrig als auch sachgrundlos erfolgte und die Beschaffungsabsicht auf Seiten des Auftraggebers weiter fortbesteht (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 12.01.2015 - VII-Verg 29/14). Die Beendigung eines Vergabeverfahrens ist jedenfalls dann sachgerecht, wenn das zugehörige vorläufige Rechtsschutzverfahren rechtskräftig zuungunsten der öffentlichen Hand abgeschlossen wurde. Nach Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf hat, dass die Antragsgegnerin das mit Vergabebekanntmachung vom 29.01.2018 eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01.06.2018 in T. Mitte fortführt. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens, so wie die Antragsgegnerin sie in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 18.03.2019 begründet hat, beruht auf einem sachlichen Grund. In diesem Schreiben beruft sich die Antragsgegnerin auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts, nach dem nach Punktgleichheit der Antragstellerin und der Beigeladenen keine Hilfskriterien gefunden werden konnten, die geeignet gewesen seien, eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu treffen. Zudem dürfte, egal zu wessen Gunsten neue Hilfskriterien gefunden würden, ein gerichtliches Verfahren durch den punktgleichen Mitbewerber angestrebt werden. Auch aus diesem Grund werde nunmehr eine neue Ausschreibung mit angepasster Matrix durchgeführt. Diese Begründung stellt sich nicht als willkürlich oder bloß vorgeschoben dar, um die Antragstellerin bei der Vergabe des Rechts zur Durchführung der Wochenmärkte zu benachteiligen und die Beigeladene zu bevorzugen. Die Antragsgegnerin durfte nach der Beanstandung ihrer Auswahlentscheidung durch das Verwaltungsgericht ihre für die Vergabe verwendete Bewertungsmatrix sowie die herangezogenen Hilfskriterien als unzureichend einstufen und auf dieser Grundlage die Entscheidung treffen, das laufende Verfahren abzubrechen sowie die Vergabe aufgrund einer überarbeiteten Bewertungsmatrix und Ausschreibung durchzuführen. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat zugrunde gelegt, dass die jetzt von der Antragsgegnerin entwickelte Bewertungsmatrix eine differenziertere Punktwertung ermöglichen soll, weil der erreichbare Maximalpunkwert nunmehr ein Vielfaches betragen soll, so dass nicht ersichtlich ist, dass die beabsichtigte neue Ausschreibung allein dazu dient, die Antragstellerin zu benachteiligen und die Beigeladene zu bevorzugen. Die Antragstellerin kann sich - ebenso wie die Beigeladene - an dem neuen Vergabeverfahren beteiligen. Es ist nicht zu ersehen, dass die neue Bewertungsmatrix die Chancen der Antragstellerin in diesem Verfahren schmälern und diejenigen der Beigeladenen verbessern wird. Jedenfalls ist zu erwarten, dass bei einer größeren Spanne der zu vergebenden Punkte ein Punktgleichstand und damit die Notwendigkeit, auf Hilfskriterien zurückzugreifen, unwahrscheinlicher werden wird. Daher ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aus sachlichem Grund aufgehoben hat und ein Anspruch auf dessen Fortsetzung aufgrund dessen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht besteht.

Praxishinweis:

Der von der Beschwerde angeführte allgemeine Bewerbungsverfahrensanspruch, der nur dann erlischt, wenn das Bewerbungsverfahren wirksam beendet worden ist, ändert nichts an dem Befund, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren wirksam aufgehoben hat. Im öffentlichen Dienstrecht gilt der Sache nach nichts anderes als hinsichtlich der Aufhebung eines Vergabeverfahrens. Auch ein Dienstherr ist rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung abzusehen, wenn dies sachlich geboten ist. Der Abbruch soll dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden (vgl. Beschluss des BVerfG vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11). Dieser Gedanke greift - wie vom OVG Nordrhein-Westfalen in der Besprechungsentscheidung dargelegt - auch vorliegend und rechtfertigt die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin.

Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 07.10.2019, Az.: 15 B 856/19