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31.10.2019

Beratungsvertrag zwischen AG und Unternehmen, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des LG Köln vom 06.02.2018 - 90 O 24/17 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG beschränkt sich nicht auf den Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied mit 50 % an dem beratenden Unternehmen beteiligt war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die AG mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen Beratungs-Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der AG zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die AG mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen Beratungs-Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der AG zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden.

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Sachverhalt:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Honorars für diverse Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veräußerung der Geschäftssparte "S" der Beklagten in Anspruch. Am 15.11.2016 fand eine Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten statt, dem bis zum 01.12.2016 unter anderem der Vorstand und Mehrheitsaktionär der Klägerin angehörte. Das LG hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Entscheidungsanalyse:

Die Berufung ist offensichtlich unbegründet und gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Das LG hat gemeint, der Klägerin stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil der vorliegende Dienstvertrag (§ 611 BGB) wegen Verstoßes gegen § 113 AktG bereits nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig gewesen sei. Ausgleich der empfangenen Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) müsse die Beklagte nicht leisten, weil die Klägerin den von ihr betriebenen Aufwand nicht hinreichend dargetan habe. Im Ergebnis hält diese Beurteilung den Angriffen der Berufung stand. Das LG hat zutreffend angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fällt. Ihrem Wortlaut nach erfassen diese Bestimmung zwar nur Verträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. In Anbetracht ihres Normzwecks kann es aber keinen Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen einer GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält. Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen ,die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen wären. Denn nach dem Schutzzweck des § 113f AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an. Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zugutekam. Bei einer durch eine Zwischenholding vermittelten Beteiligung an der Klägerin von 28,34 % und einem Honorar in einer Gesamthöhe von rund 366.000 Euro kann - bei abstrakter Betrachtung - weder absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 30.000 Euro von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden. Anders als die Berufung meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied mit 50% an dem beratenden Unternehmen beteiligt war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die AG mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen Beratungs-Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der AG zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden. Eine solche Gefahr kann hier selbst dann nicht vereint werden, wenn ihr betrieblicher Personal- und Sachaufwand im Geschäftsjahr 2016 bei rund 80% gelegen haben sollte. Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gemäß § 134 nichtig. Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Meidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig. Gemessen an diesen Grundsätzen war die angeblich am 14.06.2016 mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung nichtig. Dabei kann die vom BGH bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist. Legt man den Sachvortrag der Klägerin zugrunde, genügte die angeblich am 14.06.2016 geschlossene Vereinbarung den genannten Anforderungen schon deshalb nicht, weil danach neben der Ausarbeitung einer auf einer Auswertung relevanter Geschäftsunterlagen beruhenden Unternehmensplanung für die Geschäftssparte "C" mitsamt Präsentation der Finanzzahlen, der Ermittlung des Werts dieser Geschäftssparte, der Herstellung und Pflege von Kontakten mit potentiellen Käufern, der Ausarbeitung von für die Hauptversammlung bestimmten Erläuterungen der Transaktion eine "Begleitung" der "Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen" und eine Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke vereinbart war und bei diesen allgemein gehaltenen Bezeichnungen eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstands bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen. Einzelfragen, die Gegenstand eines Dienstvertrages sein können, mögen sich zwar auch in Bereichen finden, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen. Darauf, ob ein Aufsichtsratsmitglied einzelvertraglich mit Gegenständen betraut werden kann, die der "technischem" Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zuzurechnen sind kommt es aber nicht an, weil angesichts der Unbestimmtheit der "Begleitung" der "Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen" und der Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Organtätigkeit handelte, was noch sehr ausführlich näher dargelegt und begründet wird. Verträge, die die Anforderungen nicht erfüllen, weil sie als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr nach § 113 AktG zu beurteilen. Hier lässt die Art der Aufgabenbeschreibung nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, dass die dem Beklagten übertragenen Aufgaben aufgrund des Ausmaßes und der Intensität der angestrebten Beratungstiefe ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten des damaligen Aufsichtsratsmitglieds liegen sollte. Die Annahme einer Teilwirksamkeit der Vereinbarung hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Klägerin in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt. Nach dem im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Sachverhalt ist das Klagebegehren weder ganz noch zum Teil aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 und § 818 Abs. 2 BGB) oder einer anderen gesetzlichen Grundlage berechtigt, was noch sehr ausführlich näher dargelegt und begründet wird.

Praxishinweis:

Der Leitsatz des zitierten Urteils des BGH vom 10.07.2012 - II ZR 48/11 - "Fresenius" lautet: "Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handelt jedenfalls im Regelfall rechtswidrig, wenn er an ein Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung zahlt, obwohl der Aufsichtsrat dem zugrunde liegenden Beratungsvertrag noch nicht nach § 114 Abs. 1 AktG zugestimmt hat." Mit Urteil vom 20.11.2006 - II ZR279/05 - hatte der Senat entschieden: "§§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen einen Beratungs-Vertrag schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist; § 115 AktG entfaltet gegenüber einer solchen erweiternden Anwendung keine Sperrwirkung. Der von §§ 113, 114 AktG verfolgte Zweck, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch dann betroffen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen über die Vergütung für den Beratungs-Vertrag zufließen und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringfügig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung einen nur vernachlässigenswerten Umfang haben. Grundlage für die Rückgewähr einer aufgrund eines gegen §§ 113, 114 AktG verstoßenden Beratungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, gezahlten Vergütung ist auch im Verhältnis zu dem Beratungsunternehmen § 114 Abs. 2 AktG."

Beschluss des OLG Köln vom 27.02.2019, Az.: 18 U 37/18