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31.10.2019

Pharmazeutische Videoberatung mit Arzneimittelabgabe wettbewerbswidrig

Der nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zulässige innereuropäische Versandhandel ist eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot, zulassungs- oder registrierungspflichtige Arzneimittel in den Geltungsbereich des Gesetzes zu verbringen, also ins Inland zu befördern. Ein von einer konkreten Kundenanforderung unabhängiger, "antizipierter" Transport von Arzneimitteln zu einem inländischen Lager außerhalb von Apothekenräumen und eine anschließende Lagerung dieser Arzneimittel bis zum Zeitpunkt einer künftigen, ungewissen Kundenanforderung ist kein "Versand an den Endverbraucher von einer Apotheke" gem. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG. Beim Arzneimittel-Versandhandel von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union nach Deutschland sind die deutschen Vertriebsvorschriften für Arzneimittel zu beachten.

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Sachverhalt:

Die Parteien streiten über wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung wegen des Vertriebs von Fertigarzneimitteln unter Verwendung eines Arzneimittel-Abgabeautomaten. Der Kläger ist Apotheker und betreibt im Neckar-Odenwald Kreis eine Apotheke. Die beklagte DocMorris N.V., eine europaweit tätige Versandapotheke, betrieb ebenfalls im Neckar-Odenwald Kreis in Hüffenhardt eine pharmazeutische Videoberatung mit Arzneimittelabgabe, einen so genannnten "Apothekenautomaten". An diesem Automaten konnten verschreibungspflichtige Arzneimittel erworben werden. Die Beklagte besaß für die Räumlichkeiten, in denen der Automat stand, keine Apothekenbetriebserlaubnis. Die audiovisuelle Beratung des Kunden durch einen Videoberater und eine etwaige Bestellung des Kunden erfolgte mittels eines Videoterminals über das Internet. Der Kunde konnte dem Videoberater mitteilen, welche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel er benötigte oder dass er pharmazeutische Beratung wünschte. Nach einer etwaigen Beratung gab der Videoberater den benötigten Artikel in sein System ein und prüfte die Verfügbarkeit in dem Arzneimittellager und gab den Artikel im Falle der Verfügbarkeit im Wege eines automatisierten Vorgangs frei. Anschließend und nachdem der Kunde das Arzneimittel an einem Bezahlterminal bezahlt hatte, erfolgte die Abgabe des Arzneimittels an den Kunden über einen Ausgabeschacht des Abgabeautomaten. Soweit ein Kunde hätte verschreibungspflichtige Arzneimittel erwerben wollen, wäre im Beratungsraum die ärztliche Verordnung zum Sitz der Beklagten befördert worden. Bei gesetzlich krankenversicherten Kunden hätte dann der Abrechnungsweg begonnen; Privatpatienten hätten einen abgezeichneten Scan des Rezepts zurückgesandt erhalten und wären so in die Lage versetzt worden, Ansprüche gegenüber der Versicherung geltend zu machen. Das LG Mosbach hat sowohl DocMorris als auch der Mieterin der Räumlichkeiten den Betrieb des Apothekenautomaten untersagt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Entscheidungsanalyse:

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Die Abgabe von apotheken- und/oder rezeptpflichtigen Arzneimitteln zum Endverbrauch über den Arzneimittel-Abgabeautomaten verstößt gegen § 43 Abs. 1 AMG und gegen § 17 Abs. 5 ApBetrO und ist danach jeweils eine unlautere geschäftliche Handlung gemäß § 3 Abs. 1, § 3a UWG. Grundsätzlich dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versands in den Verkehr gebracht werden; auf Verschreibung dürfen Arzneimittel nur von Apotheken abgegeben werden. Neben das durch die Apothekenpflicht aufgestellte Vertriebsverbot mit Erlaubnisvorbehalt tritt ein grundsätzliches Verbot, zulassungs- oder registrierungspflichtige Arzneimittel ins Inland zu verbringen. Ausgenommen vom Verbringungsverbot sind entsprechend zugelassene Arzneimittel, die im Falle des Versands an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt wird, soweit die Apotheke nach ihrem nationalen, dem deutschen Apothekenrecht insoweit gleichwertigen Recht oder nach dem Apothekengesetz zum Versandhandel befugt ist. Diese Bestimmungen sind Marktverhaltensregelungen, da sie den Gesundheitsschutz der Verbraucher bewirken und sich unmittelbar auf den Wettbewerb zwischen Apotheken auswirken (vgl. Urteil des BGH vom 08.01.2015 - I ZR 123/13). Der Senat betont, dass wegen der Arzneimittelsicherheit, des Verbraucherschutzes, der Versorgungssicherheit und des fairen Wettbewerbs der Arzneimittelhandel nur von Apotheken betrieben werden darf, und zwar nur von solchen, die diesen Erfordernissen entsprechen. Somit verstößt die praktizierte Abgabe von apotheken- und/oder rezeptpflichtigen Arzneimitteln zum Endverbrauch über den Arzneimittel-Abgabeautomaten in Räumen, die nicht von einer Apothekenbetriebserlaubnis des Betreibers erfasst werden, gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG. Das OLG Karlsruhe hat die Lagerung der Arzneimittel in den Räumen in Hüffenhardt zum Zwecke ihrer späteren Überlassung an Endverbraucher sowie die eigentliche Überlassung der dort gelagerten Arzneimittel an Endverbraucher vor Ort mithin jeweils als Inverkehrbringen von apothekenpflichtigen Arzneimitteln qualifiziert. Darüber hinaus sind die beanstandeten Handlungen nicht einem nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zulässigen innereuropäischen Versandhandel zuzuordnen. Die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot, zulassungs- oder registrierungspflichtige Arzneimittel in den Geltungsbereich des Gesetzes zu verbringen, liegen nicht vor, da ein Versand an Endverbraucher zumindest nicht von einer Apotheke aus erfolgt. Der im Arzneimittel- und Apothekenrecht verwendete Begriff "Versand" setzt dabei einerseits voraus, dass der Bereitstellung und Verpackung des Arzneimittels vor Absendung eine Anforderung des Arzneimittels durch den Endverbraucher vorangeht. Andererseits ist der Begriff als Unterfall der "Abgabe" vom "Vorrätighalten" abzugrenzen, so dass der Transport eines Arzneimittels zwischen Apotheke und Endverbraucher keine unspezifische Lagerung von Arzneimitteln außerhalb von Apothekenräumen umfassen kann. Ein sog. "antizipierter Transport" - ohne Bestellung zu einem (Zwischen-)Lager außerhalb von Apothekenräumen mit anschließender (Zwischen-)Lagerung - widerspricht demnach einem "Versand", wie er begrifflich durch Wortlaut und Systematik des Gesetzes nahegelegt ist. Mit dem zulässigen Direktvertrieb verzichtet das Gesetz zwar auf die räumliche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel an die Apotheke im Sinne einer Abgabe in den Apothekenbetriebsräumen, hält aber am Erfordernis fest, dass die Abgabe solcher Arzneimittel institutionell allein durch eine Apotheke erfolgen darf (vgl. Urteil des BGH vom 12.01.2012 - I ZR 211/10 - und Urteil des BVerwG vom 13.03.2008 - 3 C 27/07). Das Arzneimittel muss danach weiterhin wegen der vom Gesetz verfolgten Arzneimittelsicherheit aus einer Apotheke heraus abgegeben werden, so dass an Stelle der unmittelbaren Übergabe an den Patienten lediglich die Versendung - also die Auslagerung der Transportfunktion als solche, auch an Dritte - gestattet ist. Ein "Versand" mit einem "antizipierten Transport" von Arzneimitteln zu einem inländischen (Zwischen-)Lager außerhalb von Apothekenräumen stellt nach Dafürhalten des Senats nicht sicher, dass die nach Bestellungseingang aus dem (Zwischen-)Lager überlassenen Arzneimittel aus einer vom Apotheker bis zur "Absendung" an den konkreten Patienten kontrollierten, namentlich eine arzneimittelsichere Lagerung gewährleistenden Sphäre stammen. Abschließend legt der Senat dar, dass diese gesetzlichen Beschränkungen beim Betrieb einer Apotheke oder Versandapotheke keinen verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken begegnen. Die aufgezeigten Beschränkungen stehen als Berufsausübungsregelungen insbesondere im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls getragen werden und nicht außer Verhältnis zu dem mit den gesetzlichen Regelungen verfolgten Zweck der Gewährleistung einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung als Gemeinschaftsgut von hohem Rang stehen (vgl. Urteil des BVerwG vom 24.06.2010 - 3 C 30/09). Nach der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Unionsrechts über die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen ihrer Verantwortung für die Festlegung der Gesundheitspolitik und die Organisation ihres Gesundheitswesens beachtet haben, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dies erreicht werden soll (vgl. Urteil des EuGH vom 19.10.2016 - C-148/15). Durch die in Rede stehenden Beschränkungen als Modalitäten der Abgabe von Arzneimittel an Endverbraucher ist der dem Gesetzgeber zustehende Wertungsspielraum nicht überschritten. In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten den Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel grundsätzlich Apothekern vorbehalten können, wegen der Garantien, die diese bieten müssen, und der Informationen, die sie den Verbrauchern geben können müssen (vgl. Urteil des EuGH vom 19.05.2009 - C-171/07). Erweisen sich die gesetzlichen Beschränkungen nach dem Vorstehenden zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen als geeignet und erforderlich, stehen sie zugleich im Einklang mit dem die wirtschaftliche Tätigkeit der (Versand-)Apotheken schützenden Grundrecht der unternehmerischen Freiheit.

Praxishinweis:

Ein von einer konkreten Kundenanforderung unabhängiger, "antizipierter" Transport von Arzneimitteln zu einem inländischen Lager außerhalb von Apothekenräumen und eine anschließende Lagerung dieser Arzneimittel bis zum Zeitpunkt einer künftigen, ungewissen Kundenanforderung ist kein zulässiger Versand an den Endverbraucher von einer Apotheke. Dies hat der 6. Senat des OLG Karlsruhe in dieser - und in einigen Parallelentscheidungen - festgestellt. Das Gericht hat zwar die Revision nicht zugelassen, über eine Nichtzulassungsbeschwerde ist der Fall aber dann doch zum BGH gelangt und wird dort unter dem Az. I ZR 124/19 geführt. Dass speziell im EU-Ausland ansässige Apotheken für den Marktzugang im Versandhandel und den Erhalt der Konkurrenzfähigkeit elementar auf einen Vertrieb mittels eines Arzneimittel-Abgabeautomaten angewiesen sind, bleibt fragwürdig. Der natürliche Wettbewerbsnachteil des Arzneimittel-Versandhandels gegenüber dem Arzneimittel-Präsenzhandel, Patienten nicht durch Personal vor Ort individuell beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln nicht sicherstellen zu können, vermag ein solch elementares Bedürfnis nicht zu begründen. Vielmehr wirken die durch Vorgabe des Vertriebsorts und der Vertriebsart von Präsenz- und Versandapotheken gleichermaßen einzuhaltenden Sicherheitsgewährleistungen im Rahmen des Apothekenzwangs in Bezug auf die Absatzmöglichkeiten inländischer und ausländischer Apotheken unterschiedslos. Die Unzulässigkeit der vorliegend beanstandeten Vertriebsform lässt es den inländischen wie ausländischen Versandapotheken unbenommen, vom Standort ihrer Apothekenräume aus Versandhandel durch Absendung aus der Apotheke und anschließende Auslieferung durch Individualzustellung oder über eine Abholstation zu betreiben.

Urteil des OLG Karlsruhe vom 29.05.2019, Az.: 6 U 36/18