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31.10.2019

Ausschluss des Angebots eines Bieters aufgrund schwerer Verfehlung

Hinsichtlich der fakultativen Ausschlussgründe in Vergabeverfahren kommt dem öffentlichen Auftraggeber auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen zu, welches durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beschränkt ist. Der Begriff "schwere Verfehlung" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Im Rahmen der Auslegung dieses Begriffs steht der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu. Unter schweren Verfehlungen sind erhebliche Rechtsverstöße zu verstehen, die schuldhaft begangen worden sein müssen und erhebliche Auswirkungen haben. In diesem Fall sind sie geeignet, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen.

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Sachverhalt:

Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 10.07.2018 die Leistung der Entsorgung von Restabfall aus. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils ein Angebot ab. Dabei erklärte die Beigeladene in ihrer "Eigenerklärung zu Ausschlusskriterien", dass für ihr Angebot keine Ausschlussgründe vorlägen. Am 12.12.2018 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, dass die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen beabsichtigt sei. Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig; die Beigeladene hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil gegen zwei ihrer Geschäftsführer ein Strafverfahren wegen unerlaubten Umgangs mit Abfällen eingeleitet worden sei. Der Antragsgegner wies die Rüge der Antragstellerin zurück, woraufhin die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren beantragte. Die Vergabekammer Lüneburg hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Die Antragstellerin beantragt u.a., den Beschluss der Vergabekammer Lüneburg aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Entscheidungsanalyse:

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet, da die sofortige Beschwerde der Antragstellerin in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg hat. Nach Auffassung des OLG Celle liegen die von der Antragstellerin geltend gemachten Ausschlussgründe bereits nicht vor. Jedenfalls war die Entscheidung, von einem etwaigen Ausschlussgrund keinen Gebrauch zu machen, nicht ermessensfehlerhaft. Im Detail legt das Gericht in seinem Beschluss dar, dass die Voraussetzungen für einen fakultativen Ausschlussgrund nicht vorliegen. Zunächst ist das Angebot der Beigeladenen nicht deshalb vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat. Eine Zurechnung des möglicherweise strafbaren Verhaltens des Nachfolgeunternehmens der D. GmbH bzw. der für sie handelnden Personen kommt im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht in Betracht. Die Vorschrift erfasst nur Verstöße des Bieterunternehmens, das durch seine Organe handelt. Die erforderliche rechtskräftige Verurteilung einer für die Leitung des Unternehmens der Beigeladenen verantwortlichen Person liegt unstreitig nicht vor. Zwar ist gegen einen der Geschäftsführer der Beigeladenen Anklage erhoben worden, das Verfahren wurde aber später eingestellt. Zutreffend hat die Vergabekammer nach Auffassung des OLG Celle entschieden, dass der Antragsgegner nicht zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer nachweislich schweren Verfehlung der Beigeladenen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit verpflichtet war, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wurde. "Schwere Verfehlungen" sind nach ständiger Rechtsprechung erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben (vgl. Beschluss des OLG München vom 21.05.2010 - Verg 02/10). Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass der Antragsgegner nicht gehindert war, die etwaigen Verfehlungen der Geschäftsführer der Beigeladenen nicht als "schwer" in o.g. Sinne zu bewerten. Etwaige Verfehlungen der Beigeladenen bzw. ihrer Geschäftsführer haben im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung nicht zu umweltrechtlichen Sanktionen gegen die Beigeladene geführt, sondern vielmehr wurde das Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der Beigeladenen mangels eines mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Auch die Einstellung des Strafverfahrens setzte voraus, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung durch die Erteilung von Auflagen und Weisungen beseitigt werden konnte und die Schwere der Schuld nicht entgegenstand. Deshalb hielt sich auch die Prognoseentscheidung des Antragsgegners, dass etwaige Verfehlungen der Geschäftsführer der Beigeladenen insbesondere angesichts der Mitwirkung des Unternehmens an der Herstellung umweltrechtskonformer Zustände nicht die Integrität des Unternehmens in Frage stellten, im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Antragsgegners. Schließlich liegen - wie der Senat weiter ausführt - auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB nicht vor, weil die Beigeladene im Vergabeverfahren nicht in Bezug auf Ausschlussgründe eine schwerwiegende Täuschung begangen bzw. Auskünfte zurückgehalten hat. Für einen Ausschluss wegen einer schwerwiegenden Täuschung oder der Zurückhaltung von Auskünften ist ein Verschulden im Sinne eines vorsätzlichen Handelns erforderlich, an dem es vorliegend fehlt. Nach Dafürhalten des OLG Celle war jedenfalls die Entscheidung des Antragsgegners, von einem etwaigen Ausschlussgrund keinen Gebrauch zu machen, nicht ermessensfehlerhaft. Dem öffentlichen Auftraggeber kommt bezüglich der fakultativen Ausschlussgründe auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen zu. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Bieter zukünftig trotz des fakultativen Ausschlussgrundes eine sorgfältige, ordnungsgemäße und gesetzestreue Auftragsdurchführung zu erwarten ist (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.11.2018 - Verg 31/18). Der Senat betont, dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall davon ausgehen dürfte, dass trotz eines aufgrund etwaiger Verfehlungen der Beigeladenen bzw. ihrer Geschäftsführer unterstellten fakultativen Ausschlussgrundes die begründete Erwartung bestand, die Beigeladene werde die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß erbringen. Dem Beigeladenen war allenfalls ein Verstoß gegen Kontrollpflichten nachzuweisen, der jedoch zu keiner strafrechtlichen Verurteilung geführt hatte. Zudem hatte die Beigeladene die Zusammenarbeit mit der D. GmbH eingestellt und betreibt die Anlage zur Abfallaufbereitung nunmehr selbst über eine 100 %-ige Tochtergesellschaft. Unter Abwägung aller Gesamtumstände kann selbst für den Fall eines unterstellten fakultativen Ausschlussgrundes ein Ermessenfehler des Antragsgegners nicht angenommen werden.

Praxishinweis:

Die Entscheidung des OLG Celle zu möglichen vergaberechtlichen Ausschlussgründen beinhaltet zwei Schwerpunkte, wobei in der Entscheidungsanalyse der Schwerpunkt auf ersteren gelegt wurde. Zum einen indiziert der Umstand, dass ein strafrechtliches Verfahren gegen einen Bieter mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt wurde, keine schwere Verfehlung nach § 124 GWB, der einen Ausschluss vom weiteren Verfahren rechtfertigt. Als "schwere Verfehlungen" sind nur solche Rechtsverstöße maßgeblich, die schuldhaft begangen wurden und die erhebliche Auswirkungen haben; nur in diesem Fall sind sie geeignet, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Zum anderen ist es einem Auftraggeber untersagt, den Ausschluss eines Bieters auf Verfehlungen eines Nachunternehmers zu stützen, wenn der Bieter seinen Kontrollpflichten gegenüber dem Nachunternehmer nachgekommen ist.

Beschluss des OLG Celle vom 13.05.2019, Az.: 13 Verg 2/19